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가처분

가처분은 금전채권 이외의 권리 또는 법률관계에 관한 확정판결의 강제집행을 보전하기 위한 집행보전제도로서 다음 두 가지로 나뉜다.

1. 다툼의 대상에 관한 가처분
채권자가 금전 이외의 물건이나 권리를 대상으로 하는 청구권을 가지고 있을 때 그 강제집행 시까지 다툼의 대상이 처분. 멸실 되는 등 법률적. 사실적 변경이 생기는 것을 방지하고자 다툼의 대상의 현상을 동결 시키는 보전 처분이다.
청구권을 보전하기 위한 제도임에는 가압류와 같으나 그 청구권이 금전채권이 아니라는 점과 그 대상이 채무자의 일반재산이 아닌 특정 물건이나 권리라는 점에서 다르다. 금전채권으로는 다툼의 대상에 관한 가처분이 허용되지 않는다.
다툼의 대상의 현상 변경을 금지하는 방법은 천태만상이므로 가처분의 형식도 일정 하지 않다. 일반적으로는 처분행위, 점유이전행위 등을 금지하는 부작위명령의 형식으로 발하여지는데 이를 처분금지가처분과 점유이전금지가처분이라고 한다.
가처분 후 본안에 관한 확정판결이 있게 되면 그대로 본 집행으로 이전 되는 것은 아니고 가처분된 상태에서 따로 청구권 실현을 위한 강제집행을 하게 된다.
(민사집행법 제300조 1항) 2. 임시의 집행을 정하기 위한 가처분
당사자 간에 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계가 존재하고 그에 대한 확정판결이 있기까지 현상의 진행을 그대로 방치한다면 권리자가 현저한 손해를 입거나 급박한 위험에 처하는 등 소송의 목적을 달성하기 어려운 경우에 그로 인한 위험을 방지하기 위해 잠정적으로 권리 또는 법률관계에 관하여 임시의 지위를 정하는 보전처분이다.
임시의 지위를 정하기 위한 가처분 중 실무상 많이 이용되는 가처분은 특허. 실용신안. 상표와 상호. 의장. 저작권. 지적재산권. 직무집행정지. 공사금지. 철거. 총회. 이사회결의. 효력정지. 인격권침해. 업무방해금지. 부정경쟁행위금지. 등 이외의 여러 유사 종류가 있다. (민사집행법 제300조 2항)
이러한 가처분은 신청인이 본안소송에서 패소하면 가처분 집행전의 상태로 원상회복 시켜야 한다.
경매 부동산에서는 점유이전가처분(인도명령 또는 명도 소송 시)을 할 경우가 많다.
등기부상에 나타나는 가처분은 주로 처분금지가처분이며 이는 매매 등의 이유로 소유권 이전에 관한 처분금지 가처분이 등기된 것이다.
그러므로 1순위 가처분이 되었을 때는 추후 소유권 분쟁에 휘말릴 수 있다는 것이다. 가처분 이후 소유권(가처분권자) 이전된 경우는 낙찰로 인하여 소멸 되지 않으나 추후에 재판에 의하여 소멸 시킬 수 있다. 그러나 금융기관의 대출 관계가 복잡해지니 주의해야 한다.
민사집행법 제300조 (가처분의 목적)
① 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.
② 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.
(가처분 관련 판례 참고)
2005.1.14 선고 2003다33004 근저당권설정등기말소등 공2005.3.1.[221],274
[판시사항]
[1] 민법 제548조 제1항 단서에 규정된 '제3자'의 의미 및 해제된 매매계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 부동산을 가압류 집행한가압류채권자도 이에 해당하는지 여부(적극)
[2] 동일한 부동산에 대하여 가압류등기와 이에 선행하는 처분금지가처분등기가 기입된 후 가처분채권자인 전 소유자가 매매계약 해제를 원인으로 한 본안소송에서 승소판결을 받아 확정된 경우, 가압류채권자를 민법제548조 제1항 단서에 규정된 '제3자'로 볼 수 있는지 여부(소극)
[재판요지]
[1] 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하는 것인데, 해제된 매매계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 부동산을 가압류 집행한 가압류채권자도 원칙상 위 조항 단서에서 말하는 제3자에 포함된다.
[2] 부동산에 대하여 가압류등기가 된 경우에, 그 가압류채무자(현 소유자)의 전 소유자가 위의 가압류 집행에 앞서 같은 부동산에 대하여 소유권이전등기의 말소청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기를 경료한 다음, 채무자를 상대로 매매계약의 해제를 주장하면서 소유권이전등기 말소소송을 제기한 결과 승소판결을 받아 확정되기에 이르렀다면, 위와 같은 가압류는 결국 말소될 수밖에 없고, 따라서 이러한 경우 가압류채권자는 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자로 볼 수 없으며, 가처분채권자가 받은 본안판결이 전부 승소판결이 아닌 동시이행판결인 경우도 이와 달리 볼 이유가 없다
2005.1.28 선고 2004다38624 가처분이의 공2003.3.15.[222],396
[판시사항]
[1] 가처분이의신청에 대한 판결의 이유의 기재 정도
[2] 판결에 이유의 기재가 누락되거나 불명확한 경우, 민사소송법 제424조제6호의 절대적 상고이유가 되는지 여부(적극)
[3] 판결의 이유 불비에 관하여 법원이 직권으로 조사할 수 있는 경우
[재판요지]
[1] 가처분이의신청에 대한 재판은 판결로 하여야 하고, 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정이 준용되며, 민사집행법에 가처분이의신청에 대한 판결의 이유 기재에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 가처분이의신청에 대한 판결에는 그 이유를 기재하여야 하고, 그 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장과 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하여야 한다.
[2] 판결에 이유를 기재하도록 하는 법률의 취지는 법원이 증거에 의하여 인정한 구체적 사실에 법규를 적용하여 결론을 도출하는 방식으로 이루어진 판단과정이 불합리하거나 주관적이 아니라는 것을 보장하기 위하여 그 재판과정에서 이루어진 사실인정과 법규의 선정, 적용 및 추론의 합리성과 객관성을 검증하려고 하는 것이므로, 판결의 이유는 그와 같은 과정이 합리적·객관적이라는 것을 밝힐 수 있도록 그 결론에 이르게 된 과정에 필요한 판단을 빠짐없이 기재하여야 하고, 그와 같은 기재가 누락되거나 불명확한 경우에는 민사소송법 제424조 제6호의 절대적 상고이유가 된다.
[3] 판결에 이유를 밝히지 아니한 위법이 이유의 일부를 빠뜨리거나 이유의 어느 부분을 명확하게 하지 아니한 정도가 아니라 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니한 것과 같은 정도가 되어 당사자가 상고이유로 내세우는 법령 위반 등의 주장의 당부를 판단할 수도 없게 되었다면 그와 같은 사유는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단할 수 있다.
2005.10.17 선고 2005마814 부동산처분금지가처분 공2005.12.15.[240],1921
[판시사항]
[1] 민사소송법 제79조 제1항이 정한 독립당사자참가의 요건
[2] 민사집행법 제300조 제1항이 정한 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우, 피 보전권리에 관한 소명이 인정된다면 보전의 필요성도 인정되는지 여부(적극)
[재판요지]
[1] 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있는 것이고, 사해방지참가도 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다.
[2] 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되는 것으로서(민사집행법 제300조 제1항), 이른바 만족적 가처분의 경우와는 달리 보전처분의 잠정성·신속성 등에 비추어 피 보전권리에 관한 소명이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 보아야 하고, 비록 동일한 피 보전권리에 관하여 다른 채권자에 의하여 동종의 가처분집행이 이미 마쳐졌다거나, 선행 가처분에 따른 본안소송에 공동피고로 관여할 수 있다거나 또는 나아가 장차 후행 가처분신청에 따른 본안소송이 중복소송에 해당될 여지가 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 보전의 필요성이 없다고 단정하여서는 아니 된다.
2004.4.9 선고 2002다58389 소유권말소등기등 공2004.5.15.[202],786
[판시사항]
구 민사소송법상 부동산에 대한 처분금지가처분 집행 후 10년이 지난 후에 가처분채권자가 본안소송을 제기하여 승소판결을 받은 경우, 가처분 집행 후가처분결정 취소판결 전에 이루어진 타인 명의의 소유권이전등기에 대하여가처분채권자가 가처분의 효력을 주장할 수 있는지 여부(적극)
[재판요지]
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제715조에 의하여 가처분에도 준용되는 같은 법 제706조 제2항은 보전처분을 집행한 때부터 10년이 경과할 때까지 채권자가 본안의 소를 제기하지 않은 경우에는 채무자가 보전처분 취소소송을 제기하여 그 취소를 구할 수 있다는 것에 불과하고, 보전처분 집행 후 10년간 본안소송이 제기되지 아니하였다고 하여 보전처분 취소판결 없이도 보전처분의 효력이 당연히 소멸되거나, 보전처분 취소판결이 확정된 때에 보전처분 집행 시로부터 10년이 경과된 시점에 소급하여 보전처분의 효력을 소멸하게 하는 것으로 볼 수 없으므로, 그 가처분의 피 보전권리가 소멸되었음에도 불구하고 가처분이 취소되지 않고 있음을 이용하여 다른 동종의 권리로 그 가처분을 유용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 가처분에 반하는 권리를 취득한 제3자는 가처분권자에게 대항할 수가 없게 된다고 해석할 수밖에 없으며, 이러한 법리는 본안소송이 제기된 시점이나 소유권이전등기가 된 시점이 가처분 집행 후 10년이 경과한 후라고 하여 달리 볼 것도 아니다.
2004.3.29 선고 2003마1753 공사 중지 가처분 공2004.5.15.[202],781
[판시사항]
[1] 토지에 관하여 저당권과 함께 지상권을 취득하는 경우, 당해 지상권의효용 및 방해배제청구권의 내용
[2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권 설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여준 경우, 제3자가 지상권 자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권 자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있는지 여부.
[재판요지]
[1] 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경 받았다 하더라도, 그 지상권 자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다.
[2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권 자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례.
2004.10.28 선고 2004다31593 가처분이의 공2004.12.1.[215],1956
[판시사항]
금지기간을 정한 가처분에서 그 기간의 경과로 가처분의 효력이 상실된 경우, 가처분에 대한 이의신청의 가부(소극)
[재판요지]
보전처분에 대한 이의신청은 그 보전처분이 유효하게 존재하고 취소나 변경을 구할 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 영업비밀의 침해와 전직을 금지하는 가처분에서 금지기간을 정한 경우에 그 금지기간의 경과로 가처분의 효력이 상실되었다면, 채무자들로서는 더 이상 이의신청으로 가처분의 취소나 변경을 구할 이익이 없는 것이다.
2004.8.17 선고 2004카기93 강제집행정지 공2004.10.15.[212],1639
[판시사항]
[1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행에 있어서 청구에 관한 이의의 소를 제기하지 아니한 상태에서 한강제집행정지신청의 적법 여부(소극)
[2] 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수 있는지 여부(소극)
[재판요지]
[1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속 중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다.
[2] 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투어 민사집행법 제275조에 의한 같은 법 제44조의 준용에 의해 채무에 관한 이의의 소를 제기한 경우에도 같은 법 제46조 제2항에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다.

유치권

1. 의의(意義) 

유치권이라 함은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있는 법정담보물건을 말한다.(민법320조1항)
예컨대 시계나 자동차, 등 타인의 물건을 수선한 자가는 그 수선대금채권을 변제 받을 때까지 그 물건의 인도를 거절할 수 있고 임차인은 자신의 임차물에 필요로 하는 불가분의 필요비 지출이 있었다면 그 비용을 상환 받을 때까지 임차물을 그 대로 가지고 있을 수 있다.
이와 같이 유치권은 목적물을 유치함으로써 심리적 압박에 의해 채무자의 변제를 간접적으로 강제하게 된다. 이렇게 함으로써 목적물의 점유자의 채권이 담보되는 것이다. 물론 유치권에는 우선변제력은 없으나 경매청구권이 인정되어 있고(민사집행법제274조, 민법322조1항) 경우에 따라서는 목적물로써 직접 변제에 충당할 수 있을 뿐만 아니라 유치권자는 목적물의 낙찰인에 대하여서도 변제를 받을 때까지 그 목적물의 인도를 거절할 수 있으므로 실질적으로 우선변제를 받는 것과 다를 바 없다. 이것은 유치권이 담보물권의 일종으로서 특정 채권을 담보하는 효력을 가진다는 것을 의미한다.

2. 성질(性質)

(인도거절을 본체로 하는 독립한 물권)

(1) 물권
유치권은 인도거절을 본체적 효력으로 하나 단순한 인도거절 권은 아니며 독립한 물권이다.
따라서 유치권자는 채권의 변제를 받을 때까지는 채무자뿐 아니라 양수인. 낙찰인 등 누구에게도 권리를 주장하고 목적물을 유치할 수 있다.

(2) 특이성(特異性)
그러나 다른 물권에 비하여 다음과 같은 특성이 있다.

(가) 유치권은 유치물의 점유와 운명을 같이한다. 즉 유치권자가 목적물의 점유를 잃어버리면 유치권은 소멸된다.(민법328조)
(나)추급효 (追及效)를 갖지 아니하므로 유치물의 점유를 침탈당한 경우에는 점유물반환청구(민법204조1항)에 의하여 점유를 회복할 수밖에 없다.
(다) 유치권의 객체는 동산. 부동산. 유가증권이다.

(3) 법정담보물권
유치권은 법정담보물권이라는 점에서 약정담보물권이 질권. 저당권과 구별된다. 따라서 부동산유치권이라 하더라도 등기가 요건이 아니며 유가증권유치권이라 하더라도 배서가 필요 없다.

(4) 통유성(通有性)
유치권은 유치물 자체를 유치하는 것을 본체로 하는 물권일 뿐이고 유치물의 교환가치를 지배하는 것을 내용으로 하지 않기 때문이다.

3. 점 유

(가) 유치권은 목적물의 점유를 떠나서는 성립 할 수 없다.

(나) 점유는 직접점유이든 간접점유이든 불문 이지만 채권자가 채무자의 직접점유를 통하여 간접 점유하는 경우에는 유치권은 성립되지 않는다.
또한 제3자에게 임대 점유 하게하고 이를 간접점유 하려면 채무자의 승낙이 없는 한 유치권자는 채무자에게 임대행위 효력을 주장 할 수 없다.(민법324조2항)대법원 판결 2002마3516,(2002.11.27.)

(다) 점유는 불법행위로 인하여 취득한 것이 아니어야 한다.
따라서 부동산의 경우 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되는 경우에는 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다.(대법원판결87다카3073)

(라) 민법은 점유가 불법행위에 의해 시작된 경우에는 유치권이 성립하지 않는 것으로만 규정하고 있을 뿐이므로 처음에는 권원에 의해 점유를 개시하였지만 후에 권원이 소멸한 경우에 유치권의 성립을 인정할 것인가의 의문이 일어난다.

(마) 점유가 불법행위로 인한 것이라는 점에 대한 입증 책임은 물건의 반환을 청구하는 자가 진다. 점유자는 선의. 평온. 공연하게 점유하는 것으로 추정되고 점유물에 대하여 행사하는 권리를 적법하게 보유한 것으로 추정될 뿐만 아니라 민법320조2항은 제1항의 예외규정이기 때문이다.

(바) 유치권은 법정요건을 갖추면 당연히 발생하지만 당사자 간에 유치권의 발생을 배제하는 특약을 하면 그 특약은 유효하다.


4. 점유의 상실

점유는 유치권의 성립요건이면서 존속요건이므로 점유의 상실로 인하여 유치권은 소멸한다. 점유를 침탈한 경우에도 같지만, 점유물반환청구권에 의하여 점유를 회복한 경우엔 유치권은 소멸하지 않았던 것으로 된다.
유치권자가 유치물소유자의 승낙 없이 유치 물을 임대 또는 담보 제공하였다 하더라도 채무자의 소멸청구가 없는 한 그 자체만으로 유치권이 소멸하지 아니한다.




민 사 집 행 법(유치권에 관한 해설)

제274조(유치권 등에 의한 경매)
①유치권에 의한 경매와 민법. 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 “유치권 등에 의한 경매”라 한다)는 담보권실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.
②유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다.
③제2항의 경우에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권 등에 의한 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다.

[ 해 설 ]

1. 개정취지
유치권에 의한 경매와 그 밖의 형식적 경매(민법. 상법 기타 법률에 의한 경매)를 동일한 절차에 따라 실시하도록 규정을 정비하였다.

2. 개정이유
본조는 민법. 상법 그 밖의 법률의 규정에 의하여 특정재산의 가격보존 또는 정리를 위하여 하는 경매, 곧 법률이 담보권의 실행 이외에 일정한 목적을 위하여 특정인에게 경매라는 방법으로 특정물을 현금화 하는 것을 허용하고 있는 경우에 이루어지는 형식적 경매에 관한 규정으로서 채권자가 자기 채권의 만족을 얻기 위하여 실시하는 실질적 경매(강제경매 및 담보권실행경매)에 대응한다.
이러한 형식적 경매에는 유치권(민사유치권 및 상사유치권)에 기한 경매(민법제322조 제1항 등), 공유물분할을 위한 경매(민법 제269조 제2항 등), 자조매각(自助賣却, 민법 제490조 등) 단주(端株)의 경매(상법 제443조 제1항 등), 청산을 위한 경매(민법 제1037조 등) 등 여러 가지 유형이 있는데, 이들 형식적 경매는 모두 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하게 된다.(민사집행법 제274조제1항).
그런데, 형식적 경매를 진행하는 중에 동일한 목적물에 대하여 강제경매 또는 임의경매가 개시된 경우에는 형식적 경매를 정지하고 뒤의 경매절차에 따라 경매를 진행하는 것이 바람직하다.
왜냐하면, 선행의 형식적 경매의 절차에 따라 경매를 진행하게 된다면, 형식적 경매에서는 배당요구가 허용되지 않고 배당절차도 실시하지 않는다는 것이 통설이므로, 뒤의 경매절차에서의 압류채권자는 선행 경매절차를 통해 자기 채권의 변제를 받을 방법이 없게 되는 반면, 선행 경매절차를 정지하고 뒤의 경매절차에 의해 경매를 진행한다고 하더라도 형식적 경매의 목적을 달성하는 데에는 아무런 지장이 없기 때문이다.
본조 제2항 및 제3항은 이러한 취지를 규정한 것으로서, 구 민사소송법은 위 규정들이 유치권에 기한 형식적 경매에만 적용되는 것으로 규정하고 있었지만 구 민사소송법 제734조 제2항, 제3항), 위 규정들의 적용을 유치권에 기한 형식적 경매에만 국한할 필요가 없으므로, 민사집행법은 제274조 제2항 및 제3항의 규정이 형식적 경매일반에 공통적으로 적용되도록 수정하였다.




유치권의 성립요건

1. 채권은 유치하고 있는 목적물에 생긴 것이어야 한다.
다른 채권을 이유로 해당 목적물을 점유하고 유치권을 주장할 수 없다.

2. 목적물을 점유하고 있어야 하고, 또 점유가 계속되어야한다.
간접 점유도 무방하며 불법에 의한 점유가 아니어야한다.
유치권에 있어서 점유는 바로 제3자에 대한 공시방법과 같다.

3. 채권은 변제기에 있어야 한다.
변제기가 도래하지 않으면 유치권은 성립하지 않는다.
다만 변제기에 대한 약정이 없으면 점유와 함께 유치권은 성립한다.

4. 치권 발생을 배제하는 특약이 없어야 한다.


유치권의 효력

(1) 채권을 변제받을 때까지 목적물을 유치할 수 있다.(민법 320조)
가. 채권 전부가 변제 될 때까지 목적물 전부에 대하여 유치할 수 있다.
나. 채권의 일부가 양도된 경우 한 개의 유치권을 공동으로 가지게 된다.
다. 공평의 원칙에 의하여 예외의 판결도 있다.(대법원판결 67다2786)에서는 임야의 개간 한 부분만 인정했다.

(2) 유치 물을 경매할 수 있다.(민법 322조. 민사집행법 274조)

(3) 정당한 이유 있을 때에는 절차에 따라 유치 물을 직접변제에 충당할 것을 법원에 청구 할 수 있다. (민법 322조 2항)
가. 정당한 이유가 있을 것
나. 미리 채무자에게 통지할 것
다. 청산 금액을 정산할 것

(4) 유치권자는 유치물의 과실을 취수하여 채권에 충당할 수 있다.(민법 323조)

(5) 유치권의 선관의무(민법 324조)
가. 유치권자는 유치 물을 보존행위를 넘어 사용 하여서는 안 된다.
나. 의무위반 으로 인한 부당 이득금이 발생 하여서는 안 된다.
다. 위반행위로 인한 유치권 소멸청구(채무자는 유치권 소멸 청구 할 수 있다)

(6) 유치권자의 상환청구권(민법 325조)
가. 물건 보관으로 인한 불가불 필요로 한 비용을 청구할 수 있다.
나. 이용, 개량을 위하여 지출한 비용으로 현저히 그 물건의 가치가 증가 했다면 그 비용을 소유자에게 청구할 수 있다.

(7) 유치권의 행사는 소멸시효가 없다.(민법 326조) 
가. 유치권 행사는 소멸시효를 중단 하지 못한다.

(8) 채무자는 상당한 담보제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.(민법 327조)
가. 인적, 물적 담보가능
나. 채권액에 해당하는 가능액 이나 유치물 가액에 상응하는 정도
다. 유치권자의 승낙이 없으면 그 부당성에 대하여 판결로 의사표시를 갈음 하면 된다.(승낙이나 판결이 확정되면 소멸한다)

(9) 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.(민법 328조)




( 민 법 * 법 령 ) 유 치 권

제320조 (유치권의 내용)
① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.
② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.

제321조 (유치권의 불가분성)
유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치 물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.

제322조 (경매, 간이변제충당)
① 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치 물을 경매할 수 있다.
② 정당한 이유 있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치 물로 직접변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다.

제323조 (과실수취권)
① 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다.
② 과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당한다.

제324조 (유치권자의 선관의무)
① 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치 물을 점유하여야 한다.
② 유치권자는 채무자의 승낙 없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다.
③ 유치권자가 전2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

제325조 (유치권자의 상환청구권)
① 유치권자가 유치 물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다.
② 유치권자가 유치 물에 관하여 유익 비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

제326조 (피담보채권의 소멸시효)
유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다.

제327조 (타 담보제공과 유치권소멸)
채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

제328조 (점유상실과 유치권소멸)
유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.




상사유치권

민법상의 유치권과 대비되는 것으로서, 상인간의 유치권(상법 58조), 대리상(代理商:91조) ·위탁매매인(111조) ·운송주선인(運送周旋人:120조), 육상과 해상의 운송인(147 ·800조) 등에 관한 유치권을 총칭한다. 그러나 좁은 뜻으로는 상인간의 유치권만을 뜻한다. 

로마법에 기원(起源)을 둔 민사유치권이 오직 형평의 관념을 기초로 하는 데 대하여, 상사유치권은 상거래의 필요성, 즉 신용거래의 신속성과 개별적인 담보설정의 번잡함을 회피하려는 요청을 받아들인 것이다. 상사유치권은 민사유치권과 다른 바가 없고, 다만 성립요건이 완화 또는 변경되었을 뿐이다. 
⑴ 성립요건:피담보채권에 관하여 
① 당사자 쌍방이 상인일 것,
② 상행위로 발생한 것일 것, 
③ 변제기에 있을 것 등이다. 

그런데 채권 발생원인에 관하여 당사자 ‘쌍방’을 위한 상행위로 발생한 것이어야 한다는 설이 있다. 

유치물은 
① 물건 또는 유가증권일 것, 
② 채무자의 소유물일 것, 
③ 채권자의 채무자에 대한 상행위로 채권자의 점유(占有)에 귀속한 것일 것 등이 필요하다. 

⑵ 민사유치권과의 차이: 주된 차이점은 피담보채권과 유치물과의 관련이 필요 없다는 점이다. 

상인간의 유치권은 당사자 간의 특약으로 그 성립을 배제할 수 있는 점(58조 단서)을 차이로 드는 사람도 있으나, 명문의 규정이 없는 민사유치권에 대하여서도 통설은 이를 인정하고 있으므로 차이점이라 할 수 없다. 

상법 제58조 (상사유치권)
상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자 간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

유치권의의

유치권은 담보권이기는 하지만 다른 담보권처럼 등기할 수 있는 권리는 아니므로 유치권자는 그 목적부동산이 경매될 경우 유치권이 있음을 증명하고 경매법원에 신고하여야 경매절차에서 이해관계인이 된다. 이러한 신고를 유치권신고라 한다.
여기에서 유치권은 경매 채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하고 유치권의 효력은 등기 의 선후에 의하여 우열이 결정되는 것은 아니므로 그 경매개시 결정등기 이후에 발생된 공사대금 채권이 아니라면 유치권은 경매로인 하여 소멸되지 않는다.

매수인은 유치권자에게 건물 명도를 청구할 수 있을까?

대법원은 매수인이 유치권자에게 명도를 강요할 수 없다고 판시 하고 있습니다.
유치권자가 매수인에게 공사대금 청구를 할 수 없다고도 판시합니다.
그러나 유치권자의 점유부분에 대하여는 인정 합니다. 따라서 점유를 풀려고 하면 정당한 공사대금은 지급해야 할 것입니다. 
결국 경매개시 결정 이후에 점유함으로서 비로소 유치권을 취득 했다면 이는 압류(경매결정등기)의 효력에 대항할 수 없으므로 그 인도명령은 허가 될 것이고, 만일 경매개시결정 전에 유치권(점유)이 성립된 것이라면 그 인도명령을 허가되지 않을 것입니다.
( 대판 2005.8.19 선고 2005다22688 건물명도등 참조 )

임차인이 유치권을 주장 할 경우

(1) 당사자 간의 임대차 계약당시 임차물은 현 상태 대로 원상 복구 한다는 문구가 작성된 계약이 체결된 경우라면 유치권은 성립되지 않는다.
(2) 원상복구 한다는 약정은 유익비 필요비 모든 것을 포기한다는 사전의 특약사항이므로 유치권을 주장 할 수 없다는 대법원 판례입니다.
(3) 임차인이 임차건물을 증개축 했을 경우 임대인의 승낙 유무에 관계없이 임대인의 소유로 귀속 한다는 약정은 임차인의 원상복구 의무를 면 하는 대신 투입비용을 포기한다는 내용이 포함되는 것으로 특별한 별개의 특약이 없는 한 유효하다.
(4) 임차인의 영업을 하기위한 시설로 특별한 당사자 간의 특약 조항이 없는 시설공사 는 임차인의 영리를 목적으로 한 공사비용이기 때문에 유익비. 유치권을 주장할 수 없다


유치권의 판례 참고

1993.3.26 선고 91다14116 손해배상(기) 공1993.5.15.(944),1280

[판시사항]

1. 건물신축 공사 중 공사도급계약이 수급인의 해제통고로 해제된 경우 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면 도급인은 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있는지 여부(적극) 
2. 도급인인 대지소유자가 건축공사가 진척 중 대지를 제3자에게 매도하여 매수인이 임의로 기성부분을 철거한 경우 수급인의 공사대금채권은 존속한다고 본 사례 
3. 수급인의 기성부분 인도최고에 도급인이 아무런 이유 없이 수령을 거절하던 중 쌍방이 책임질 수 없는 제3자의 행위로 기성부분이 철거된 경우 도급인의 공사대금지급채무의 존부(적극) 
4. 건축물을 불법철거당한 소유자가 부지소유자에게 대항할 권원이 없어서 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었던 경우 불법철거로 인한 손해의 범위 
5. 점유자의 자력방위 권을 규정한 민법 제 209조 제1항 소정의 "직시"의 의미 및 점유를 침탈당한 후 상당한 시간이 흘러도 점유자가 침탈사실을 몰랐다면 자력탈환 권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 
6. 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 수급인의 재료와 노력으로 건축된 수급인 소유의 기성부분에 대하여 유치권을 가지는지 여부(소극)

[판결요지]

1. 건물신축공사의 진행 중 공사도급계약이 수급인의 해제통고로 해제된 경우 해제 당시 골조공사를 비롯한 상당한 부분이 이미 완성된 상태였다면 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다고 할 것이므로 도급인은 수급인에게 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있다. 
2. 도급인인 대지소유자가 건축공사가 진척 중 대지를 제3자에게 매도하여 매수인이 임의로 기성부분을 철거한 경우 수급인의 공사대금채권은 존속한다고 본 사례.
3. 수급인이 도급인에게 공사대금을 지급하고 기성부분을 인도받아 가라고 최고하였다면 수급인은 이로써 자기 의무의 이행 제공을 하였다고 볼 수 있는데 도급인이 아무런 이유 없이 수령을 거절하던 중 쌍방이 책임질 수 없는 제3자의 행위로 기성부분이 철거되었다면 도급인의 수급인에 대한 공사대금지급채무는 여전히 남아 있다. 
4. 기성부분의 소유자인 수급인이 제3자의 불법행위로 기성부분에 대한 소유권을 상실하기는 하였으나 부지 소유자에게 대항할 권원이 없어서 조만간손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었다면 불법철거로 인한 손해는 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고 할 수 없고, 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 부지를 불법 점유한 채 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, 철거 후 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는 이익의침해로 인한 손해에 한정된다. 
5. 민법 제209조 제1항에 규정된 점유자의 자력방위 권은 점유의 침탈 또는 방해의 위험이 있는 때에 인정되는 것인 한편, 제2항에 규정된 점유자의 자력탈환 권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 "직시"란 "객관적으로 가능한 한 신속히" 또는 "사회 관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히"라는 뜻으로 해석할 것이므로 점유자가 침탈사실을 알고 모르고와는 관계없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환 권을 행사할 수 없다. 
6. 유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라 할 것이므로 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 이에 대하여 유치권을 가질 수 없다.


1980.7.22 선고 80다1174 가옥명도 집28(2)민205,공1980.10.1.(641) 13082

[판시사항]

1. 유치권의 포기로 볼 수 있다고 한 사례

[판결요지]

1. 피고의 아버지인 소외인이 회사에 대한 채권을 확보하기 위하여 회사 소유의 부동산을 피고로 하여금 점유 사용하게 하고 있다가 아무 조건 없이 위 부동산을 명도해 주기로 약정하였다면 이는 유치권자가 유치권을 포기한 것이라고 할 것이므로 그 약정된 명도 기일 이후의 점유는 위 소외인으로서도 적법한 권원 없는 점유이다.


1996.8.23 선고 95다8713 공사대금 공96.10.1.[19],2809

[판시사항]

[1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준
[2] 공사대금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례
[3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극)

[재판요지]

[1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여 지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위 하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회 관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.
[2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.
[3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치 권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보 채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.

[ 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여 지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위 하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회 관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.]

따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.

[ 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치 권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의변제를 청구할 수 없다고 할 것이다.]


2005.8.19 선고 2005다22688 건물명도등 공2005.9.15.[234],1503

[판시사항]

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

[재판요지]

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분 금지 효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

[판결이유]

1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다.
채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지 효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다.
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 양병원을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 권순옥의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료 된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 양병원이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로 부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.
2. 선정자 양병원은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다). 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태


1989.2.14 선고 87다카3073 건물명도 공1989.4.1.(845),414

[판시사항]

1. 등기를 갖추지 아니한 건물의 양수인에 대한 대지소유자의 건물철거 청구권
2. 제3자에게 가지는 건물에 관한 유치권으로 건물철거청구권을 갖는 대지소유자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

[판결요지]

1. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있으나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 양도받아 점유 중에 있는 자는 비록 소유권취득등기를 하지 못하였다고 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 점유 중인 건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다.
2. 가. 항의 건물점유자가 건물의 원시취득자에게 그 건물에 관한 유치권이 있다고 하더라도 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다.


1995.9.15 선고 95다16202 건물명도, 소유권확인등 공1995,3395

[판시사항]

도급계약에서 수급인이 유치권을 가지는 경우

[판결요지]

주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.


2002.11.27 선고 2002마3516 부동산인도명령 공2003.1.15.[170],220

[판시사항]

소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가구 민사소송법 제647조 제1항 단서 소정의 '경락인에게 대항할 수 있는 권원에 기한 것인지 여부(소극)

[재판요지]

유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항 단서에서 규정하는 '경락인에게 대항할 수 있는 권원'에 기한 것이라고 볼 수 없다.


점유권(민법 법령)

제192조 (점유권의 취득과 소멸)
① 물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다.
② 점유자가 물건에 대한 사실상의 지배를 상실한 때에는 점유권이 소멸한다. 그러나 제204조의 규정에 의하여 점유를 회수한 때에는 그러하지 아니하다.

제193조 (상속으로 인한 점유권의 이전)
점유권은 상속인에 이전한다.

제194조 (간접점유)
지상권, 전세권, 질권, 사용대차, 임대차, 임치 기타의 관계로 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한 자는 간접으로 점유권이 있다.

제195조 (점유보조자)
가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받어 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 그 타인만을 점유자로 한다.

제196조 (점유권의 양도)
① 점유권의 양도는 점유물의 인도로 그 효력이 생긴다.
② 전항의 점유권의 양도에는 제188조제2항, 제189조, 제190조의 규정을 준용한다.

제197조 (점유의 태양)
① 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.
② 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.

제198조 (점유계속의 추정)
전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정한다.

제199조 (점유의 승계의 주장과 그 효과)
① 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다.
② 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 계승한다.

제200조 (권리의 적법의 추정)
점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정한다.

제201조 (점유자와 과실)
① 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.
② 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.
③ 전항의 규정은 폭력 또는 은비에 의한 점유자에 준용한다.

제202조 (점유자의 회복자에 대한 책임)
점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.

제203조 (점유자의 상환청구권)
① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.
② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.
③ 전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

제204조 (점유의 회수)
① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.

제205조 (점유의 보유)
① 점유자가 점유의 방해를 받은 때에는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 전항의 청구권은 방해가 종료한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
③ 공사로 인하여 점유의 방해를 받은 경우에는 공사착수 후 1년을 경과하거나 그 공사가 완성한 때에는 방해의 제거를 청구하지 못한다.

제206조 (점유의 보전)
① 점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
② 공사로 인하여 점유의 방해를 받을 염려가 있는 경우에는 전조 제3항의 규정을 준용한다.

제207조 (간접점유의 보호)
① 전3조의 청구권은 제194조의 규정에 의한 간접점유자도 이를 행사할 수 있다.
② 점유자가 점유의 침탈을 당한 경우에 간접점유자는 그 물건을 점유자에게 반환할 것을 청구할 수 있고 점유자가 그 물건의 반환을 받을 수 없거나 이를 원하지 아니하는 때에는 자기에게 반환할 것을 청구할 수 있다.

제208조 (점유의 소와 본권의 소와의 관계)
① 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니한다.
② 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다.

제209조 (자력구제)
① 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다.
② 점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.

제210조 (준점유)
본장의 규정은 재산권을 사실상 행사하는 경우에 준용 한다

제367조 (제삼취득자의 비용상환청구권)
저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.


99다51704 소유권이전등기 (라) 파기환송

<점유가 계속된 것으로 보기 어렵다고 한 사례>

원고가 주민들과 사이에 분쟁이 발생하여 용수공급을 중단한 이 후로는 제3자를 통하여 이 사건 토지를 관리하였고, 그 제3자는 며칠에 한 번씩 차량을 이용 하여 이 사건 토지를 돌아보는 방법으로 관리 하였다면 이 사건 토지가 저수지용지라는 점을 감안 하더라도 사람을 시켜서 차량으로 돌아보게 하는 것만으로 점유를 계속하여 왔다고 인정하기에는 부족하다

예고등기

예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 이미 말소된 등기의 회복을 위한 소송이 법원에 제기된 경우 법원에서 관할등기소에 촉탁하여 그와 같은 소송이 제기되었다는 취지를 등기함으로써 그 부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자에게 소송의 결과에 따라 불측의 손해를 입을 수 있다는 것을 경고하기 위하여 하는 등기이다.

예고등기는 가등기와 함께 예비등기의 하나이지만 가등기가 가등기권리자를 보호하는데 목적이 있으나 예고등기는 원고의 이익을 보호하는데 있는 것이 아니라 제3자를 보호하는데 그 목적이 있다는 점에서 차이가 있다.


예고등기의 요건

1. 등기의 말소(抹消) 또는 회복(回復)의 소(訴)의 제기
(1) 예고등기는 당사자가 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복을 주장하는 소를 법원에 제기한 경우에 한다.
(2) 여기에 “소(訴)” 에는 본소(本訴)뿐만 아니라 반소(反訴)도 해당되며, 본위적(本位的) 청구뿐만 아니라 예비적, 선택적 청구의 경우도 포함되고 말소 또는 회복의 소의 대상인 등기는 본등기뿐만 아니라 가등기도 포함된다.
(3) 말소 또는 말소회복의 소송 제기로 예고등기가 되었다고 원고패소로 예고등기가 촉탁 말소된 후에 다시 재심의 소가 제기된 경우에도 예고등기의 대상이 된다.

2. 등기원인의 무효 또는 취소를 주장하는 소
(1) 등기원인 이란 등기부에 실질적으로 기재되는 등기원인뿐만 아니라 등기부에 그 기재는 없으나 그 등기를 소급하여 무효가 되게 하는 원인이면 모두 포함한다. 예컨대 소유권보존등기에는 등기원인과 원인일자의 기재가 없지만 그 본존등기가 무효임을 원인으로 하여 소유권보존등기의 말소소송이 제기된 경우에는 예고등기의 대상이 된다.
(2) 무효 란 민법 제103조. 104조. 뿐만 아니라 실질적으로 법률행위를 불성립. 부존재 하게 하는 경우 등이 모두 포함 된다.
(3) 취소 란 무능력자가 법정대리인의 동의를 받지 아니하고 한 법률행위의 취소가 이에 해당된다.(민법제5조, 제10조. 제13조)




*참 고*

<민법 법령>

제5조 (미성년자의 능력)
① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.
② 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.

제10조 (한정치산자의 능력)
제5조 내지 제8조의 규정은 한정치산자에 준용한다.

제13조 (금치산자의 능력)
금치산자의 법률행위는 취소할 수 있다
① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.
② 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.

제103조 (반사회질서의 법률행위)
선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

제104조 (불공정한 법률행위)
당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.




3. 제3자에게 대항할 수 있는 등기원인의 무효 또는 취소
(1) 예고등기의 대상이 되는 소는 그 등기원인의 무효 또는 취소로써 제3자에게 대항할 수 있는 경우에 한한다. 
왜냐 하면 그 무효나 취소로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경우에는 그 선의의 제3자는 소의 결과로 그 권리를 침해 받을 염려가 없으므로 예고등기의 실익이 없기 때문이다.



<민법 법률 참고> 제107조 (진의 아닌 의사표시)
① 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

제108조 (통정한 허위의 의사표시)
① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

제109조 (착오로 인한 의사표시)
① 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.
② 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

제110조 (사기, 강박에 의한 의사표시)
① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.
② 상대방 있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
③ 전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.




4. 권리에 관한 등기의 말소 또는 회복의 청구
예고등기의 대상이 되는 것은 “권리에 관한 등기‘ 의 말소 또는 말소회복의 소가 제기된 경우에 한하고, 부동산의 표시에 관한 등기에 대한 변경등기의 말소는 이에 해당하지 않는다.

5. 부동산의 일부에 대한 말소 또는 회복의 청구
(1) 부동산에 관한 “권리의 일부” 에 대하여는 예고등기를 할 수 있으나, 부동산의 일부 만에 대한 예고등기는 등기부상 공시를 할 수 없으므로 원칙적으로 이를 할 수 없다.
참고: 두 개의 부동산이 합병되어 그에 따른 등기가 경료 된 후 합병전의 어느 한부동산에 대한 말소 또는 말소 회복등기의 소송이 제기되어 예고등기의 촉탁이 있는 경우에는 이를 수리하여야 한다.(등기예규 제 682호)
(2) 미등기부동산에 관하여는 예고등기의 촉탁을 할 수 없다. 부동산등기법 제 134조의 규정에 따라 직권보존등기를 할 것도 아니다.




예고등기의 등기절차

1. 수탁법원의 촉탁
(1) 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소의 소를 수리한 수소법원이 직권으로 이를 촉탁한다.
(2) 소를 수리한 수소법원은 제1심법원인 경우가 보통이나 제2심에서 반소의 제기나 소의 변경에 의하여 등기의 말소. 회복소송이 제기된 경우에는 제2심법원이 예고등기를 촉탁할 수 있다.
(3) 상고심에 대한 재심의 소가 제기된 경우에는 상고심법원이 수소법원이 되므로 상고심법원이 예고등기를 촉탁할 수 있다. 한편 예고등기의 말소등기의 촉탁은 원칙적으로 제1심 법원이 된다.

2. 촉탁서의 기재사항
(1) 당사자는 원고와 피고로 표시한다.
(2) 등기원인은 “등기의 말소 또는 말소회복의 소재기” 이고 그 연월일은 그 소의 제기일(소장의 접수일)이다.
(3) 등기의 목적은 당해 말소 또는 말소 회복할 등기를 표시하고 그 등기의 말소 또는 말소 회복의 예고등기인 취지를 기재한다.

3. 촉탁서의 첨부서면
(1) 촉탁서 에서는 소장의 등. 초본을 첨부하여야 한다.
(2) 촉탁서 부본도 제출하여야 한다. 이는 소장의 등. 초본이 등기원인을 증명하는 서면은 아니기 때문이다.
(3) 예고등기의 경우에는 등기신청 수수료를 납부하지 아니한다.




예고등기의 실행

1. 등기관은 그 실행에 있어서 말소 또는 회복의 소의 목적인 등기사항을 해당 구사항 란에 소의 제기가 있는 취지와 연월일을 기재하고 날인하여야한다.
2. 등기완료 후 소장의 등. 초본은 등기소에 보존하고 촉탁서 부본에 등기 필의 인과 등기 소인을 직인 하여 촉탁법원에 송부하여야 한다.
3. 다만 패쇄 등기부에 등재된 등기사항에 관하여 예고등기의 촉탁이 있는 때에는 그 등기사항을 신등기용지에 이기한 후 예고등기를 하여야 한다.(규칙 제113조)




예고등기의 효력

1. 경고 적 효력 (1) 예고등기는 선의의 제3자를 보호하기 위하여 이를 경고하는 사실상의 효과를 가지는 데 등기에 공신력이 없는 우리나라의 현행 법제 하에서는 예고등기는 중요한 역할을 한다.
(2) 예고등기에는 위와 같은 경고 적 효력은 있지만,
종국등기가 아니어서 대항력은 없고
처분제한의 효력도 없고
가등기와 같은 순위보전 효력도 없으며
예고등기가 존재한다고 하여 소송 제기의 사유가 되는 등기원인의 무효나 취소 사유가 진정으로 존재한다는 추정력이 생기는 것도 아니다.




참고: 예고등기는 등기말소송이 제기된 사실을 경고하는 목적을 가질 뿐 부동산에 대한 처분을 금지하는 효력은 없다.

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1994.9.13 선고 94다21740 근저당권말소등기 공1994.10.15.(978),2644

[판시사항]

01. 예고등기의 처분금지효력의 유무

[판결요지]

01. 예고등기는 등기말소소송이 제기된 사실을 경고하는 목적을 가질 뿐 부동산에 대한 처분을 금지하는 효력은 없다.




2. 소를 제기한 원고의 지위
(1)예고등기의 성질상 예고등기가 행하여진 후에 등기의 말소 또는 회복의 소를 제기한 원고는 등기부상 이해관계 있는 제3자라고 할 수 없다. 따라서 말소등기나 말소회복등기, 권리변경. 경정등기를 신청하는 경우에는 예고등기상의 원고의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요는 없다.
(2) 그 부동산에 관하여 진행되는 경매절차에서도 이해관계인(민소 제607조) 이라고도 할 수 없다.




예고등기의 말소

예고등기는 경고할 위험성이 없어진 경우에는 등기부로부터 이를 말소 하여야한다.

1. 촉탁에 의한 말소
(1) 소가 원고의 불이익으로 종결된 경우
예고등기의 대상인 소가 소의 각하. 소장의 각하. 원고청구기각. 소의 취하. 청구의 포기 또는 예고등기의 대상이 된 등기의 말소나 회복을 “하지 않기로” 한 화해가 성립된 경우에는 “제1심법원은” 지체 없이 직권으로 예고등기의 말소를 촉탁하여야 한다.
(2) 원고 일부승소의 경우에 그에 따른 등기를 할 수 없을 때
이 경우에는 전부패소로 보아서 제1심법원에서 예고등기의 말소촉탁을 하여야 한다.(등기예규, 제233호 참조)



제정 1974.06.26 등기예규 제233호

(갑호질의)
이전등기가 갑에서 을로, 을에서 병 명의로 순차 마쳐진 경우 갑이 을과 병을 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기 말소등기 청구소송을 제기하여 을에 대하여는 승소(대부분 의제자백 또는 인낙을 한 경우이겠음)하였으나 병에 대하여는 패소하였을 때 예고등기의 직권말소는 어떻게 할 것인가.

["갑설"]
예고등기 중 병 명의의 등기에 관한 부분만 말소하여야 한다.
이유 : 이 경우 갑의 청구는 을과 병에 대한 것이 객관적으로 병합된 것으로서 필요적공동소송이 아니므로 을과 병에 대한 것을 각별로 살펴서 원고가 패소한 병 명의의 이전등기에 관한 예고등기는 말소하되 원고가 승소한 을 명의의 이전등기는 이론상 말소될 가능성이 있는 것이므로(어떠한 경위로 등기가 을 명의로 복귀되는 경우) 그에 관한 예고등기는 말소하여서는 안 된다.

["을설"]
예고등기 전부를 말소하여야 한다.
이유 : 갑의 을, 병에 대한 청구가 필요적 공동소송은 아니라 할지라도 갑이 병에 대하여 패소한 이상 병의 의사에 반하여 등기가 말소되는 일은 없을 것이므로 을 명의의 등기에 대한 예고등기만을 남겨 놓는다는 것은 의미가 없을 것이고 그러므로 이 경우에 있어서는 병을 위하여 예고등기 전부를 말소하여야 한다.

(을호회답)
본건의 경우 갑이 을에 대하여는 승소하여 판결이 확정되었다 하더라도 그 등기의 말소신청을 함에는 부동산등기법 제171조 소정의 등기상 이해관계인(취득자)인 병의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 할 것인바 병을 상대로 한 소송의 패소판결이 확정되었다면 위 서면을 첨부하여 말소신청을 할 길은 전혀 없다 할 것이어서 갑의 을에 대한 소송의 결과는 그 등기의 말소신청을 할 수 없는 점에 있어서는 패소한 경우와 다를 바 없다 할 것이므로 을, 병 명의에 대한 예고등기는 모두 제1심법원의 촉탁에 의하여 동시에 말소하여야 한다. 

74. 6.26. 법정 제367호 광주지방법원장 대 법원행정처장 회답, 각 지방법원장 대 법정 제368호 통첩




(3) 원고가 전부승소 하였으나 그 승소에 따른 등기신청의 포기(抛棄)를 한 경우 및 다른 재판에 의하여 그 승소에 따른 등기의 실행불능 으로 등기 할 수 없을 경우
[가] 소를 제기한 자에 대하여 승소를 선고한 재판이 확정되거나 청구의 인낙조서, 또는 등기를 말소. 말소회복하기로 하는 화해조서가 성립 되었다고 하더라도 당사자 간의 화해에 의하여 소를 제기한자가 그 등기신청을 하지 않기로 합의를 하여 그 판에 의한 등기신청을 하지 아니한다면 등기신청포기서 을 제출할 수 있다.
이런 경우엔 제1심 법원은 등기신청포기서(인감증명 첨부)와 재판의 정본을 첨부하여 예고등기말소를 촉탁 하여야 한다.(부동산등기법 제170조2항) [나] 승소에 따른 등기를 신청할 수 없음이 다른 재판에 의하여 인정되는 경우에는 등기부상 이해관계인이 그 재판의 등본을 제1심법원에 제출한 때에는 법원은 예고등기의 말소를 촉탁 하여야 한다.(부동산등기법 제170조3항)




* 예고등기말소절차 참고사항

등기선례 6-454
승소판결에 따른 말소등기이전에 그 말소의 대상등기보다 먼저 이루어진 근저당권에 기한 입찰로 인하여 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 예고등기의 말소절차

소유권이전등기 말소등기청구의 소를 제기하여 예고등기가 경료 되었고 원고가 본안소송에서 승소하였으나, 그 판결에 따른 말소등기를 하기 전에 그 말소의 대상이 되는 등기보다 먼저 이루어진 근저당권에 기한 입찰로 인하여 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 원고가 이제 그 판결에 따른 말소등기를 할 수 없을 것이므로(또 원고는 이러한 등기를 실행할 필요가 없어서 이를 방치할 것이어서 예고등기는 그대로 존속할 것이다), 위 예고등기의 말소는 이해관계인이 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료 된 등기부등본을 제1심 법원에 제출하여 그 법원의 촉탁에 의하여야 할 것이다(부동산등기법 제170조 제3항).
(2000. 3. 28. 등기 3402-227 질의회답)


등기선례 4-595
압류등기가 있는 부동산에 대한 소유권이전등기말소 승소판결을 받았으나 다른 재판에 의하여 압류가 유효하다고 인정되고 따라서 공매로 소유권이전등기가 경료 된 경우 예고등기의 말소절차

압류등기가 있는 부동산에 대하여 갑(압류등기 당시의 소유자) 명의의 소유권이전등기의 말소 승소판결을 받았으나 다른 판결에 의하여 위 압류등기가 유효하다고 인정되고 그 후 공매로 인하여 을 명의로 소유권이전등기까지 마쳐진 경우 위 말소를 명한 판결에 의한 등기신청은 할 수 없을 것이므로(당해 사건의 원고는 이러한 등기를 실행할 수 없어 예고등기는 그대로 방치되어 존속하게 될 것임) 등기상 이해관계인이 부동산등기법 제170조 제3항에 의하여 압류의 유효를 인정한 판결등본 및 판결의 확정일자가 있는 확정증명을 촉탁할 법원에 제출할 것이고 촉탁법원은 등기원인은 등기실행불능, 일자는 압류의 유효를 인정한 판결확정일자로 하여 예고등기말소촉탁을 할 것이다.

(1996. 4. 15. 등기 3402-274 질의회답)
참조조문 :법 제170조 제3항
참조예규 :제233호, 부동산등기기재례집 제398항
참조선례 :선례요지 Ⅲ 제746항

예고등기 된 부동산을 소제기자의 강제경매신청에 의하여 제3자 명의로 경락에 인한 소유권이전등기가 경료 된 후 위 소제기자가 본안 승소판결을 받은 경우 예고등기말소절차

원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구소송을 제기하여 예고등기가 경료 된 후 그 소제기자가 그 부동산에 대한 강제경매신청을 하여 경락이 되어 배당을 받고 제3자 명의로 경락으로 인한 소유권이전등기가 경료 된 후에 그 소송에서 승소판결을 받은 경우 그 소제기자가 등기신청을 포기하거나 다른 재판에 의하여 그 승소판결에 불구하고 등기를 말소할 수 없음이 인정되어야 그 예고등기를 말소할 수 있다(부동산등기법 제170조 제2항, 제3항 참조).
93.3.23. 등기 제680호


등기선례4-594
예고등기말소 촉탁의 가부

원래 갑, 을 공유였던 부동산이 병에게 소유권이전 된 후 병이 정에게 근저당권설정등기를 하였고, 그 후 갑이 병을 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구 소송을 제기하여 그에 따른 예고등기가 경료 되었고 그 소송은 청구 인락되었는 바, 그 후 정이 임의경매를 신청하여 무가 경락받아 집행법원의 촉탁에 의하여 무 앞으로 소유권이전등기가 경료 되고 정 명의의 근저당권등기가 말소된 경우 제1심 법원은 경락을 이유로 부동산등기법 제170조 제3항에 의한 예고등기 말소의 촉탁을 할 수 없다.

(1994. 12. 5. 등기 3402-1414 질의회답)
참조조문 :법 제170조, 제170조의 2
참조선례 :선례요지 Ⅲ 제746항, 제749항
원고의 일부패소판결이 선고되고 그 중 패소부분이 먼저 확정된 경우 그 부분에 관한 예고등기의 말소 가부

원고가 패소한 경우에 예고등기의 말소는 부동산등기법 제170조의 규정에 의한 제1심법원의 촉탁으로 이루어지는 바, 원고가 소유권이전등기 등의 말소를 구하는 소를 제기하여 그 취지의 예고등기가 경료 된 다음 제1심에서 원고의 일부승소판결이 선고되어 그 중 패소부분은 확정되고 승소부분은 아직 상급심에 계속되어 있는 경우에, 피고가 예고등기가 된 등기부등본, 판결정본, 확정증명서를 첨부하여 제1심법원에 예고등기말소촉탁의 신청을 하면, 제1심법원은 소송기록이 상급심에서 환부되지 않은 때라도 종국 된 소의 일부에 관하여 예고등기말소의 촉탁을 하게 된다. 83. 10. 17 등기 제466호 
참조예규 :601-1항




 

부동산 등기법

제170조 (예고등기의 말소)
① 제4조에 게기한 소를 각하한 재판 또는 이를 제기한 자에 대하여 패소를 선고한 재판이 확정된 때, 소의 취하, 청구의 포기 또는 화해가 있는 때에는 제1심법원은 지체 없이 촉탁서에 재판의 등본, 초본 또는 소의 취하서, 청구의 포기 또는 화해를 증명하는 법원서기관 · 법원사무관 · 법원주사 또는 법원주사보의 서면을 첨부하여 예고등기의 말소를 등기소에 촉탁하여야 한다. <개정 1978.12.6>
② 제1항의 소를 제기한 자에 대하여 승소를 선고한 재판(청구의 인낙 또는 화해를 포함한다)이 확정된 경우에 그 소제기자가 그 재판에 의한 등기의 신청을 하지 아니하겠다는 뜻을 기재한 서면을 그 재판의 정본과 함께 제출한 때에는 제1심법원은 지체 없이 촉탁서에 그 제출서면과 재판의 정본을 첨부하여 예고등기의 말소를 등기소에 촉탁하여야 한다.<신설 1991.12.14>
③ 제2항의 재판에 불구하고 등기의 말소 또는 회복의 등기를 할 수 없음이 다른 재판(청구의 인낙 또는 화해를 포함한다)에 의하여 인정되는 경우에 등기상의 이해관계인이 그 재판의 등본을 제출한 때에도 제2항과 같다. 이 경우 촉탁서에는 그 각 재판의 등본을 첨부하여야 한다.<신설 1991.12.14>
④ 제2항 또는 제3항의 규정에 의하여 예고등기가 말소된 경우에는 제2항의 재판에 의한 등기의 신청을 하지 못한다.<신설 1991.12.14>

제170조의2 (예고등기의 말소)
등기관은 등기원인의 무효 또는 취소로 인하여 등기의 말소 또는 회복의 등기를 한 때에는 예고등기를 말소하여야 한다.<개정 1998.12.28> [본조신설 1983.12.31]



 

2005.7.14 선고 2004다25697 말소 등기 불가능확인 공2005.8.15.

[판시사항]

[1] 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있는지 여부(소극) 및 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있는지 여부(소극) 
[2] 당사자 사이에 부동산등기법 제170조 제2항의 절차를 이행하기로 약정한 경우, 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자에 대하여 그 절차의 이행을 청구 할 수 있는지 여부(적극)

[재판요지]

[1] 부동산등기법상 예고등기와 그 말소는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 말소할 수 없으므로, 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있다고 할 수 없음은 물론 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있거나 예고등기를 말소함에 있어서 부동산등기법 제171조에서 정한 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없다. 
[2] 부동산등기법 제170조 제2항의 규정 취지는 예고등기의 원인이 된 소를 제기하여 승소판결을 받은 자가 그 판결에 의한 등기신청을 하지 않겠다는 확정적 의사를 법원에 통지하면 법원은 그 의사를 확인하고 예고등기의 말소를 촉탁하여야 한다는 것이고, 이는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 예고등기를 말소할 수 있는 절차를 정한 것이라 할 것이므로, 당사자 사이에 부동산등기법 제170조 제2항의 절차를 이행하기로 약정한 경우에는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자는 그 절차를 이행할 실체법상 의무를 부담한다고 할 것이고, 이러한 경우에는 부동산등기법 제170조 제2항에 정한 절차의 이행을 청구할 수 있다.



 

(4) 토지의 특정일부에 대한 소유권이전등기말소 재판을 받은 경우 예고등기의 말소
예고등기의 원인이 된 소송에서 토지의 특정 부분이 대하여 승소하여 소유권이전등기의 말소등기가 이루 워 진 경우, 그 나머지 부분에 대한 예고등기말소 방법은 피고가 예고등기가 된 등기부등본을 첨부하여 제1심법원에 예고등기말소촉탁 신청을 하면 법원은 예고등기말소의 촉탁을 하게 된다.

(5) 착오에 의항 촉탁으로 예고등기가 경료 된 경우
[가] 매매계약 해제를 원인으로 하는 소유권이전등기말소 청구의 소를 제기한 경우에는 예고등기를 할 수 없을 것인바 만일 위 경우에 수소법원이 착오로 예고등기를 촉탁하여 등기부상 이미 예고등기가 경료 되었다면 이해관계인은 수소법원에 대하여 직권발동을 촉구하는 의미의 예고등기말소신청을 할 수 있을 것이며 수소법원의 촉탁착오에 인한 예고등기의 말소촉탁에 의하여서만 그 예고등기는 말소될 수 있다.(등기선례4-592)
[나] 원인무효로 인한 소유권이전등기말소의 소를 제기하여 예고등기가 되었으나 소송 중에 청구취지를 소유권확인으로 변경한 경우에는 수소법원의 예고등기말소 촉탁에 의하여 예고등기를 말소하게 된다.(등기선례4-588)

(6) 첨부서면
[가] 예고등기의 말소촉탁서 에는 재판의 등. 초본, 소의 취하. 청구의 포기. 또는 화해 을 증명 하는 법원사무관 등의 서면을 첨부 하여야 한다.
[나] 승소한 원고의 등기신청포기서 에는 인감증명을 첨부한다.
[다] 촉탁서 부본을 첨부 하여야 하나 판결확정증명은 법원에서 촉탁하는 것이므로 첨부할 필요가 없다.

2. 직권에 의한 말소
(1)원고승소에 따른 등기실행의 경우
소를 제기한 자에 대하여 승소를 선고한 재판이 확정되어 말소 . 회복의 등기를 한 때에는 등기관은 지권으로 예고등기를 말소하여야한다.
(2) 예고등기의 목적이 된 등기의 말소 또는 회복과 예고등기의 직권말소




예고등기의 말소에 관하여 말소 또는 회복등기 신청이 당해 승소판결에 기한 경우뿐만 아니라, 그 이외의 사유로 인한 경우에도 예고등기를 직권 말소할 수 있는 경우를 다음과 같이 추가한다. 

1. 동일한 등기사항에 대하여 2이상의 말소 또는 회복의 예고등기가 실행된 후 그 중 어느 하나의 말소 또는 회복의 소송이 원고 승소판결로 확정되어 동 판결에 기하여 말소 또는 회복등기 신청이 있는 때는 동 말소 또는 회복과 동시에 당해 소송의 예고등기 뿐만 아니라 동일한 등기사항에 대한 다른 예고등기도 등기공무원은 직권 말소하여야 한다.(예시 1참조) 

2. 예고등기의 대상으로 된 등기사항에 대하여 원고승소 확정판결 이외의 사유인 당사자로부터 해지, 해제 등을 원인으로 말소 또는 회복등기의 신청이 있는 경우(예 : 근저당권설정등기말소의 예고등기가 실행된 후 그 근저당권설정등기에 대하여 말소신청이 있는 경우)에는 동 말소 또는 회복과 동시에 그 예고등기를 등기 공무원이 직권으로 말소하여야 한다. (예시 2 참조)

3. 위 1. 2와 같이 예고등기를 말소한 후 당해 등기공무원은 그 예고등기 촉탁 법원에 예고등기가 직권으로 말소 되었다는 취지를 별지양식에 의하여 통지하여야 한다. 

4. 경락을 원인으로 한 소유권이전등기촉탁의 경우 예고등기는 그 부동산위에 부담이 되는 기입등기가 아니므로 말소 되지 아니하고 따라서 이에 대한 말소촉탁을 할 수 없다. 그러나 근저당 말소의 예고등기가 경료 되어 목적부동산이 경락되어 저당권이 소멸 된 경우에는 그 예고등기는 등기관의 직권으로 말소 할 수 있다.(등기선례6-453. 등기 3402-38 질의회답)

3. 예고등기의 말소청구의 소
예고등기는 등기의 말소 또는 말소회복의 소송이 제기되어 제3자에게 경고할 필요성이 있는 경우에 법이 정한 절차에 따라서 수소법원이 촉탁하여 이루 워 지는 등기이므로 그 예고등기는 소송의 결과에 따른 등기실행 여부에 따라 존치시칠 것인가를 판단하여야 하지 단순히 예고등기로 인하여 손해를 본다고 주장하는 자가 예고등기의 원인이 되는 소송을 제기한 자를 상대로 예고등기의 말소소송을 제기할 것은 아니다.




<참고 판례>

1983.6.18 선고 83마200 등기공무원의 결정에 대한이의 공1983.8.15.(710),1134

[판시사항]

01. 예고등기만의 말소신청 가부(소극)

[판결요지]

01. 예고등기의 원인이 된 부동산소유권이전등기말소 청구소송에서 그 승소판결이 확정되었다 하더라도 이 판결에 의한 말소등기가 이루어지지 아니한 이상 그 예고등기는 말소될 수 없는 성질의 것이니 그 확정판결에 의한 말소등기를 거치지 아니한 채 예고등기만의 말소를 구하는 신청은 부동산등기법 제55조 제2호의 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당한다.


2001.3.14 선고 99마4849 낙찰불허가결정 공2001.5.15.[130],924

[판시사항]

예고등기가 경매물건명세서에 기재하여야 하는 민사소송법 제617조의2 제3호소정의 '등기된 부동산에 관한 권리로서 경락에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것'에 해당하는지 여부(소극)

[재판요지]

예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있었음을 제3자에게 경고하여 계쟁부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것으로서 부동산에 관한 권리관계를 공시하는 등기가 아니므로, 예고등기를 경매물건명세서에 기재하여야 하는 민사소송법 제617조의2 제3호의 '등기된 부동산에 관한 권리로서 경락에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것'에 해당한다고 볼 수 없다.


1994.10.28 선고 94다33835 건물명도 등, 소유권보존등기말소등 공1994.12.1.(981),3122

[판시사항]

01. 폐쇄등기부상 소유권보존등기의 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부

[판결요지]

01. 갑 명의의 소유권보존등기가 폐쇄등기부상의 등기라고 하더라도 을이 원인무효를 이유로 갑 명의의 소유권보존등기말소등기절차를 구하는 소를 제기하면 수소법원이 폐쇄등기부상의 소유권보존등기에 관하여 예고등기를 촉탁하여 그 예고등기가 행하여짐으로써 부동산등기법시행규칙 제113조에 따라 그 소유권보존등기는 신등기용지에 이기되므로 을로서는 그 등기의 말소를 구할 소송상의 이익이 있다.


1992.1.21 선고 91다36918 소유권이전등기말소 공1992.3.15.(916),898

[판시사항]

01. 갑이 을을 상대로 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구소송을 제기하여 승소판결이 확정되었으나, 병이 을로부터 부동산을 매수할 때는 위 판결에 따른 말소등기가 되어 있지 아니하고 예고등기까지 말소되어 있었다면, 병이 을을 진정한 소유자로 믿은 데 과실이 있다 할 수 없다고 보아 병의 등기부시효취득을 인정한 사례

[판결요지]

01. 갑이 을을 상대로 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구소송을 제기하여 승소판결이 확정되었으나, 병이 을로부터 부동산을 매수할 때는 위 판결에 따른 말소등기가 되어 있지 아니하고 예고등기까지 말소되어 있어서 중개인과사법서사 등으로부터 위 부동산에 저당권설정등기가 된 것 외에는 아무런 하자가 없다는 설명을 듣고 이를 매수하여 그 때부터 이를 점유하고 있다면, 병이 을을 진정한 소유자로 믿은 데 과실이 있다 할 수 없다고 보아 병의 등기부 시효취득을 인정한 사례.



 

부동산 등기법 제4조 (예고등기)
예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우(패소한 원고가 재심의 소를 제기한 경우를 포함한다)에 한다. 그러나 그 무효 또는 취소로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. [전문개정 1991.12.14]



 

진정명의회복을 등기원인으로 하는 소유권이전등기

1. 의 의
진정명의회복을 등기원인으로 하는 소유권이전등기라 함은 등기원인의 무효 등으로 인하여 등기명의인이 무권리자인 경우에 진정한 소유자가 자기의 등기명의를 회복하기 위하여 무 권리자 명의의 등기를 말소하지 아니하고 직접 소유권이전등기를 하는 것을 말한다.

2. 진정명의회복을 등기원인으로 하는 소유권이전등기신청절차

*신청인
개정 1998.10.13 등기예규 제950호
1. 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득한 자가 현재의 등기명의인을 상대로 "진정명의회복"을 등기원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 소유권이전등기신청을 한 경우 그 등기신청은 수리하여야 한다(90. 11. 27. 선고 89다카12398 참조).

2. 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었던 자 또는 지적공부상 소유자로 등록되어있던 자로서 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자(등기예규 제196항 참조)가 현재의 등기명의인과 공동으로 "진정명의회복"을 등기원인으로 하여 소유권이전등기신청을 한 경우에도 제1항과 같다. 

3. 등기권리자의 상속인(그 밖의 포괄승계인을 포함한다)은 부동산등기법 제47조의 규정에 의하여 제1항 및 제2항의 등기를 신청할 수 있다.

4. 제1항 및 제2항의 등기를 신청하는 경우 신청서에 등기원인일자를 기재할 필요는 없으며 제2항의 경우에는 등기원인증서가 처음부터 존재하지 아니하므로 등기필증의 작성을 위한 신청서부본 1부를 더 제출하여야 한다. 

*신청서기재요령과 첨부서류
1. 제1항 및 제2항의 등기를 신청할 때에는 국토이용관리법 제21조의 3의 규정에 의한 토지거래허가증, 같은 법 제21조의 7의 규정에 의한 토지거래신고필증 및 농지개혁법 제19조 제2항의 규정에 의한 농지매매증명의 제출을 요하지 아니한다. 

2. 제1항 및 제2항의 등기를 신청하는 경우 등록세는 지방세법 제131조 제1항 제2호의 규정에 따라 납부하여야 하며, 국민주택채권은 주택건설촉진법 제16조, 같은 법시행령 제17조의 규정에 따라 부동산 소유권이전등기 시 요구되는 액수를 매입하여야 한다. 

3. "진정명의회복"을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소의 제기에 따른 예고등기의 촉탁은 수리할 것이 아니다. 

4. 제1항 및 제2항의 등기신청을 수리한 경우 등록세는 지방세법 제131조 1항 2호의 규정에 따라서 납부하여야한다. 
91. 2. 4. 등기 제266호 각 지방법원장 대 법원행정처장 통첩

* 등기의 실행 기타
1. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전 등기절차의 이행을 구하는 소의 제기에 따른 예고등기의 촉탁은 수리할 것이 아니다.
2. 제1항 및 제2항의 등기신청을 수리한 경우 그 기재는 다음 과 같이 한다.(생략)




<대법원판례참고> 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 【소유권이전등기】 

[집49(2)민,84;공2001.11.1.(141),2251] 

【판시사항】
전소인 소유권이전등기말소청구소송의 확정판결의 기판력이 후 소인 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 미치는지 여부(적극)

【판결요지】
[다수의견] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기 말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다.

[별개의견] 전소인 소유권이전등기 말소등기청구소송과 후소인 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송이 그 소송목적이나 법적 근거와 성질이 같아서 실질적으로 동일하다고 하더라도, 각기 그 청구취지와 청구원인이 서로 다른 이상, 위 2개의 소의 소송물은 다른 것이므로, 전소의 확정판결의 기판력은 후소에는 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만, 이미 전소에 관하여 확정판결이 있고 후소가 실질적으로 전소를 반복하는 것에 불과한 것이라면, 즉, 전소와 후소를 통하여 당사자가 얻으려고 하는 목적이나 사실관계가 동일하고, 전소의 소송과정에서 이미 후소에서와 실질적으로 같은 청구나 주장을 하였거나 그렇게 하는 데 아무런 장애가 없었으며, 후소를 허용함으로써 분쟁이 이미 종결되었다는 상대방의 신뢰를 해치고 상대방의 법적 지위를 불안정하게 하는 경우에는 후소는 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 보아야 한다.

[반대의견] 기판력의 범위를 결정하는 소송물은 원고의 청구취지와 청구원인에 의하여 특정되는 것으로서, 사실관계나 법적 주장을 떠나서 청구취지가 다르다면 소송물이 같다고 할 수 없을 것인바, 소유권이전등기 말소등기청구소송과 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송은 우선 그 청구취지가 다르므로, 이러한 법리의 적용을 배제할 만한 상당한 법적 근거가 없다면 각각의 소송물이 다르다고 보아야 한다. 이 두 소송에서 말소등기청구권과 이전등기청구권이 실질적으로는 동일한 목적을 달성하기 위한 것이라 하더라도 각각에 다른 법률효과를 인정하여 별개의 소송물로 취급하는 것도 가능하고, 실체법과 함께 등기절차법의 측면에서 보면 이들 청구권의 법적 근거가 반드시 동일하다고만 볼 수도 없는 것이며, 또한 실제적인 측면을 고려할 때, 소유권이전등기의 말소청구와 함께 진정명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 중첩적으로 허용함이 타당하다.

【참조판례】
대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결(공1991, 189)(변경),대법원 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결(공1991, 580)(변경),대법원 1992. 11. 10. 선고 92다22121 판결(공1993상, 81)(변경),대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결(공1993하, 2395)(변경),대법원 1995. 3. 10. 선고 94다30829, 30836, 30843 판결(공1995상, 1583)(변경),대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결(공1997상, 344)(변경),대법원 1998. 9. 8. 선고 97다19878 판결(공보불게재)(변경)



3. 대법원의 판단
진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결 등 참조),말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기 말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다고 보아야 할 것이다.

이와 달리 소유권이전등기 말소청구소송에서 패소확정판결을 받은 당사자도 그 확정판결의 기판력이 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에는 미치지 아니하므로 다시 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송을 제기할 수 있다고 본 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결, 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다22121 판결, 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결, 1995. 3. 10. 선고 94다30829, 30836, 30843 판결, 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결, 1998. 9. 8. 선고 97다19878 판결 등의 견해는 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.

이 사건의 경우, 원고는 전소에서 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 원고 패소판결을 받고 확정되었다는 것이므로, 그 판결의 기판력은 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하여 그 말소등기에 갈음하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소에도 미친다고 할 것이다.

법리가 위와 같음에도 불구하고 원심은 전소 확정판결의 기판력이 이 사건 소에는 미치지 않는다고 판단하였으니, 원심판결에는 소유권이전등기말소청구소송과 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 있어서의 기판력에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.




2001.8.21 선고 2000다36484 토지소유권이전등기말소 공2001.10.1.[139],2036

[판시사항]
[1] 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기청구의 요건
[2] 명의신탁자가 제3자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부(소극)

[재판요지]
[1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이다.
[2] 명의신탁에 있어서 대외적으로는 수탁자가 소유자라고 할 것이고, 명의신탁재산에 대한 침해배제를 구하는 것은 대외적 소유권자인 수탁자만이 가능한 것이며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 그 침해에 대한 배제를 구할 수 있을 뿐이므로, 명의신탁사실이 인정된다고 할지라도 신탁자는 제3자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다.


2000.2.25 선고 99다53704 사해행위취소등 공2000.4.15.[104],826

[판시사항]
[1] 채권자 취소소송의 제소기간의 기산점
[2] 사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의피보전채권이 되기 위한 요건
[3] 채권자의 보증채무 이행으로 인한 구상금채권이 채무자의 사해행위 당시 아직 발생하지는 않았으나 그 기초가 되는 신용보증약정은 이미 체결되어있었고 사해행위 시점이 주 채무자의 부도일 불과 한 달 전으로서 이미 주 채무자의 재정상태가 악화되어 있었던 경우, 위 구상금채권은 채권자취소권의피보전채권이 된다고 한 사례
[4] 사해행위 취소소송에 있어서 취소 목적 부동산의 등기 명의를 수익자로부터 채무자 앞으로 복귀시키고자 하는 경우, 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극)

[재판요지]
[1] 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 하는 것인바(민법 제406조 제2항), 여기에서 취소원인을 안다고 하기 위하여서는 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 한다.
[2] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하나, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피 보전채권이 될 수 있다.
[3] 채권자의 보증채무 이행으로 인한 구상금채권이 채무자의 사해행위 당시 아직 발생하지는 않았으나 그 기초가 되는 신용보증약정은 이미 체결되어 있었고 사해행위 시점이 주 채무자의 부도일 불과 한 달 전으로서 이미 주 채무자의 재정상태가 악화되어 있었던 경우, 위 구상금채권은 채권자취소권의 피 보전채권이 된다고 한 사례.
[4] 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 그 등기의 말소를 구하는 외에 현재의 등기명의인을 상대로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것도 허용되어야 하는바, 이러한 법리는 사해행위 취소소송에 있어서 취소 목적 부동산의 등기명의를 수익자로부터 채무자 앞으로 복귀시키고자 하는 경우에도 그대로 적용될 수 있다고 할 것이고, 따라서 채권자는 사해행위의 취소로 인한 원상회복 방법으로 수익자 명의의 등기의 말소를 구하는 대신 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다.

법정지상권

1. 법정지상권의 의미

우리의 법제(法制)는 건물을 토지와 별개의 독립된 물건으로 취급하고 있다.
그런데 건물은 그 성격상 토지의 이용권을 수반하지 않고서는 존립할 수 없으며, 건물을 독립된 부동산으로 인정하여 시장에 유통시키려면 건물과 토지의 이용관계에 있어 불가분성을 인정하지 않을 수 없다.
이는 국민 경제상 타당한 것이며 당사자 간의 구체적인 의사에도 반하게 되며 많은 문제점을 야기 시키게 됩니다.
따라서 토지와 건물이 어떤 사정에 의하여 소유권이 각각 달리 되었을 경우 건물 소유주에게 법률상 인정되는 지상권을 법정지상권이라 말합니다. 


2. 법률상 법정지상권이 성립되는 3가지의 경우

① 토지와 그 지상의 건물이 동일 소유에서 건물부분만 전세권 설정을 한 이후에 토지 소유권이 변경된 경우.
② 토지 건물이 동일인 이었을 때 토지 건물이 어느 한쪽이 저당권이 생겨 그 저당권으로 경매가 실행되고 경락되어 토지 건물의 소유권이 각각 달라 질 경우.
③ 토지와 임목이 동일인에 속하고 있었으나 경매 또는 기타의 사유로 토지와 임목의 소유권이 각기 다른 사람으로 바뀐 경우.

민법 제366조(법정지상권)
抵當物(저당물)의 競賣(경매)로 因(인)하여 그 土地建物(토지건물)이 다른 所有者(소유자)에 屬(속)한 境遇( 경우)에는 土地 所有者(토지소유자)는 建物 所有者(건물소유자)에 對하여 地上權(지상권)을 設定(설정)한 것으로 본다. 그러나 地料(지료)는 當事者(당사자)의 請求(청구)에 依(의)하여 法定(법정)이 이를 定(정)한다.


3. 법정지상권 성립요건

(1) 저당권 설정당시 토지위에 건물이 존재해야 합니다.
(2) 저당권 설정당시에 토지와 건물이 동일소유자에게 속하고 있어야만 합니다.
(3) 토지, 건물의 어느 한쪽이나 양쪽에 저당권 설정되어야 합니다.
(4) 저당권의 목적으로 되어 있는 토지나 건물이 경매로 또는 공매로 인하여 소유자가 달라져야 합니다.
(5) 이러한 법정지상권에 관한 내용은 강행규정이며 저당권 설정당사자의 특약으로 법정지상권의 성립을 막을 수 없습니다.


4. 법정지상권의 성립시기

(1) 법정지상권의 성립 시기는 토지나 건물이 경매로 그 소유권이 이전하는 때 입니다. 따라서 낙찰인이 낙찰대금을 완납한 때 법정지상권은 성립됩니다.
(2) 법정지상권은 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지는 않습니다.
(3) 법정지상권을 취득 한 사람은 토지소유자에 대하여 지상권 등기를 청구 할 수 있습니다.
(4) 법정지상권을 제3자에게 처분 하려 하면 등기를 하여야 합니다.
(5) 등기 없이 건물을 처분한 경우 판례는 법정지상권부(法定地上權附) 건물의 양수인은 그 양도인이 토지소유자에 대하여 가지고 있던 지상권설정등기 청구권을 대위 행사할 수 있으며 따라서 토지소유자가 토지소유권에 기한 건물철거를 요구하는 것은 신의 측상 허용되지 않는다고 판결하고 있습니다.


5. 법정지상권의 내용

(1) 법정지상권의 범위
법정지상권의 범위는 반드시 그 건물의 대지에 국한 되는 것은 아니고 건물로서 이용되는데 필요한 한도에서 대지이외의 부분에도 미치게 됩니다.(일반적인지상권의 범위와 같다고 보면 됩니다)

(2) 지료(地料)의 결정
법정지상권의 지료는 당사자 간의 합의로 정합니다. 당사자 간의 협의가 불가능 하게 되면 당사자의 청구에 의하여 법원이 결정 하게 되며 이때 법원이 결정 하게 되는 지료는 지상권 성립한 때부터 소급하여 그 효력이 발생 합니다.

(3) 지상권의 존속기간
가. 설정 행위로 정하는 경우 최장기간의 제한은 없습니다.
-최단기간은(석조, 석회석, 연와조, 수목):30년, 그 외 건물은: 15년, 공작물은 : 5년
나. 기간을 정하지 않는 경우 최단기간으로 적용 합니다.
다. 설정당시 공작물의 종류와 구조를 정하지 않은 경우에는 15년입니다.


6. 계약의 갱신

(1) 당사자의 계약으로 갱신 할 수 있습니다.
(2) 지상권자의 갱신 청구권
지상권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우에 건물 기타의 공작물이나 수목이 현존하고 있는 경우 지상권자는 일방적으로 계약의 갱신을 청구할 수 있습니다.
(3) 지상권자의 지상물 매수청구권
지상권설정자가 지상권자의 계약갱신청구를 거절 하는 경우는 지상권자는 상당한 가액으로 지상물의 매수를 청구할 수 있습니다 (이때 토지소유주는 받아 들여야 한다)
(4) 지상권의 존속기간과 지상물매수청구권 등은 강행규정이므로 이들 규정에 위반하여 지상권 자에게 불리한 약정을 하여도 그것은 무효입니다.


7. 관습법상 법정지상권

(1) 의 의 (意 義)
관습법상의 법정지상권이라 함은 동일소유자의 소유에 속하는 토지와 건물 중 어느 하나가 매매(賣買) 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되더라도 그 건물을 철거한다는 약정이 없는 경우에 당연히 건물소유주에게 인정되는 지상권(地上權)을 말합니다.

(2) 성립요건
가. 매매(賣買) 등이 있을 당시 토지와 건물이 동일인에게 귀속(歸屬) 하고 있어야 합니다. 강제경매(强制競賣)의 경우는 낙찰당시 소유자가 같이하고 있으면 됩니다.
나. 적법한 원인에 의하여 토지 건물의 소유주가 달라져야 합니다.
적법한원인 : 매매, 증여, 경매, 귀속재산의 귀속, 공유물의 분할, 공매, 등이 있다고 판결 하였습니다.
다. 건물을 철거 한다는 합의가 없어야 합니다.




민 법 : (지상권, 지역권에 관한법령)

제153조 (기한의 이익과 그 포기)
① 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정한다.
② 기한의 이익은 이를 포기할 수 있다. 그러나 상대방의 이익을 해하지 못한다.

제185조 (물권의 종류)
물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.

제186조 (부동산물권변동의 효력)
부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

제187조 (등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)
상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

제245조 (점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)
① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한때에는 소유권을 취득한다.

제279조 (지상권의 내용)
지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.

제280조 (존속기간을 약정한 지상권)
① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다.
1. 석조, 석회 조, 연와 조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년
2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년
3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년
② 전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.

제281조 (존속기간을 약정하지 아니한 지상권)
① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속기간으로 한다.
② 지상권설정당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조 제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다.

제282조 (지상권의 양도, 임대)
지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.

제283조 (지상권자의 갱신청구권, 매수청구권)
① 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.
② 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.

제284조 (갱신과 존속기간)
당사자가 계약을 갱신하는 경우에는 지상권의 존속기간은 갱신한 날로부터 제280조의 최단존속기간보다 단축하지 못한다. 그러나 당사자는 이보다 장기의 기간을 정할 수 있다.

제285조 (수거의무, 매수청구권)
① 지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.
② 전항의 경우에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유 없이 이를 거절하지 못한다.

제286조 (지료증감청구권)
지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 그 증감을 청구할 수 있다.

제287조 (지상권소멸청구권)
지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.

제288조 (지상권소멸청구와 저당권자에 대한 통지)
지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적이 된 때에는 전조의 청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다.

제289조 (강행규정)

제280조 내지 제287조의 규정에 위반되는 계약으로 지상권자 에게 불리한 것은 그 효력이 없다.

제289조의2 (구분지상권)
① 지하 또는 지상의 공간은 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권의 목적으로 할 수 있다. 이 경우 설정행위로써 지상권의 행사를 위하여 토지의 사용을 제한할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 구분지상권은 제3자가 토지를 사용·수익할 권리를 가진 때에도 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가진 자 전원의 승낙이 있으면 이를 설정할 수 있다. 이 경우 토지를 사용 · 수익할 권리를 가진 제3자는 그 지상권의 행사를 방해하여서는 아니 된다.[본조신설 1984.4.10]

제290조 (준용규정)
① 제213조, 제214조, 제216조 내지 제244조의 규정은 지상권자간 또는 지상권자와 인지소유자간에 이를 준용한다.
② 제280조 내지 제289조 및 제1항의 규정은 제289조의2의 규정에 의한 구분지상권에 관하여 이를 준용한다.<신설 1984.4.10>

제291조 (지역권의 내용)
지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리가 있다.

제292조 (부종성)
① 지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권이외의 권리의 목적이 된다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.
② 지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

제293조 (공유관계, 일부양도와 불가분성)
① 토지공유자의 1인은 지분에 관하여 그 토지를 위한 지역권 또는 그 토지가 부담한 지역권을 소멸하게 하지 못한다.
② 토지의 분할이나 토지의 일부양도의 경우에는 지역권은 요역지의 각 부분을 위하여 또는 그 승역지의 각 부분에 존속한다. 그러나 지역권이 토지의 일부분에만 관한 것인 때에는 다른 부분에 대하여는 그러하지 아니하다.

제294조 (지역권취득기간)
지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다.

제295조 (취득과 불가분성)
① 공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.
② 점유로 인한 지역권취득기간의 중단은 지역권을 행사하는 모든 공유자에 대한 사유가 아니면 그 효력이 없다.

제296조 (소멸시효의 중단, 정지와 불가분성)
요역지가 수인의 공유인 경우에 그 1인에 의한 지역권소멸시효의 중단 또는 정지는 다른 공유자를 위하여 효력이 있다.

제297조 (용수지역권)
① 용수 승역지의 수량이 요역지 및 승역지의 수요에 부족한 때에는 그 수요정도에 의하여 먼저 가용에 공급하고 다른 용도에 공급하여야 한다. 그러나 설정행위에 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.
② 승역지에 수개의 용수지역권이 설정된 때에는 후순위의 지역권자는 선순위의 지역권자의 용수를 방해하지 못한다.

제298조 (승역지소유자의 의무와 승계)
계약에 의하여 승역지 소유자가 자기의 비용으로 지역권의 행사를 위하여 공작물의 설치 또는 수선의 의무를 부담한 때에는 승역지 소유자의 특별승계인도 그 의무를 부담한다.

제299조 (위기에 의한 부담면제)
승역지의 소유자는 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 지역 권자에게 위기하여 전조의 부담을 면할 수 있다.

제300조 (공작물의 공동사용)
① 승역지의 소유자는 지역권의 행사를 방해하지 아니하는 범위 내에서 지역권자가 지역권의 행사를 위하여 승역지에 설치한 공작물을 사용할 수 있다.
② 전항의 경우에 승역지의 소유자는 수익정도의 비율로 공작물의 설치, 보존의 비용을 분담하여야 한다.

제301조 (준용규정)
제214조의 규정은 지역권에 준용한다.

제302조 (특수지역권)
어느 지역의 주민이 집합체의 관계로 각자가 타인의 토지에서 초목, 야생물 및 토사의 채취, 방목 기타의 수익을 하는 권리가 있는 경우에는 관습에 의하는 외에 본장의 규정을 준용한다.

제305조 (건물의 전세권과 법정지상권)
① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정 자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
② 전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.

제366조 (법정지상권)
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

제367조 (제삼취득자의 비용상환청구권)
저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

제371조 (지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권)
① 본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다.
② 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.

제544조 (이행지체와 해제)
당사자일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.


*가등기 담보 등에 관한법률

제10조 (법정지상권)
토지 및 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 그 토지 또는 건물에 대하여 제4조제2항의 규정에 의한 소유권을 취득하거나 담보가등기에 기한 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지위에 지상권이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존속기간 및 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다.


*임목에 관한법률

제6조 (법정지상권)
① 입목의 경매 기타 사유로 인하여 토지와 그 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 되는 경우에는 토지소유자는 입목소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.
② 전항의 경우에 지료에 관하여는 당사자의 약정에 따른다.


*부동산 등기법

제136조 (지상권)
지상권의 설정 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 지상권설정의 목적과 범위를 기재하고 만일 등기원인에 존속기간, 지료 · 그 지급시기 또는 민법 제289조의2제1항 후단의 약정이 있는 때에는 이를 기재하여야 한다.<개정 1984.4.10>

제137조 (지역권)
지역권설정의 등기를 하는 경우에는 신청서에 요역지의 표시를 하고 지역권설정의 목적과 범위를 기재하고 지역권설정의 범위가 승역지의 일부일 때에는 그 범위를 표시한 도면을 첨부하여야 하며 만일 등기원인에 민법제292조제1항 단서, 제297조제1항 단서 또는 제298조의 약정이 있는 때에는 이를 기재하여야 한다.<개정1983.12.31>


*법정 지상권의 이해를 위하여 다음 지상권과 지역권에 대한 자세한 설명을 하기로 한다. 

지상권

지상권이라 함은 타인 소유의 토지에서 건물 기타 공작물 또는 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 용익물권을 말한다(민법279조). 1984년의 민법개정으로 종래의 지상권 외에 토지 지상 또는 지하의 일정한 구분 권만의 이용을 목적으로 하는 구분지상권이 새로이 입법되었다(민법289조)

1. 타인의 토지에 대한 제한물권
지상권의 객체는 타인의 토지이다. 원칙적으로 1필의 토지이어야 하지만, 1필의 토지의 일부라도 상관없다(부동산등기법 136조). 지상권과 토지소유권이 동일인에게 귀속하면, 혼동으로 지상권이 소멸한다. 

2. 토지사용권
타인의 토지를 사용할 수 있는 것을 본질적 내용으로 하는 권리이다. 따라서 
① 현재 작물이나 수목이 없는 송지에도 지상권은 성립한다. 
② 또 타인의 토지를 점유할 수 있는 권리를 포함한다(지상권의 침해에 대하여 지상권 자체에 기한 물권적 청구권은 물론 점유권에 기한 물권적 청구권이 인정됨). 
③ 지표뿐 아니라 지상 · 지하의 사용을 내용으로 할 수 있다. 
④ 지상물이 점거하고 있는 부분뿐만 아니라 그것을 소유하는 목적을 달성하기 위한 주위의 적당한 범위의 토지에까지 효력이 미친다. 
⑤ 사용의 조화를 꾀하는 상린관계의 규정이 준용된다(민법290조).

3. 지상물의 소유를 위한 권리
타인의 토지 위에서 건물 기타 공작물 또는 수목을 소유하기 위한 용익물권이다. 기타 공작물은 연못·전주·TV탑·기념비·교량·고가도로 등 지상 공작물과 지하철·터널·우물·파이프관 등 지하공작물을 포함한다. 수목의 종류에는 제한이 없다(농지개혁법 제17조를 근거로 벼·보리·과수·뽕나무 등 농업의 대상이 되는 식물은 제외된다는 주장이 있으나, 현대 농지법의 제정에 의해 농지개혁법은 폐지되었음).

4. 물권
지상권은 직접 그 객체인 토지를 지배하는 물권이다. 따라서 토지소유자의 변경은 지상권의 운명에 영향을 주지 아니한다. 지상권의 양도·지상권 목적 토지의 임대에 토지소유자의 동의를 요하지 않는다(민법282조). 타인의 토지를 이용하는 방법으로는 지상권의 설정 이외에 임차권에 의한 방법이 있다. 그러나 임차권은 그 성질이 토지소유자에 대한 채권에 불과하므로, 물권인 지상권과 근본적으로 다르다. 


지상권 · 임차권비교 





구분 / 사항
지상권
임차권

성질
물권
채권

대항력

무(다만 등기하면 유)

양도성
양도·임대·저당권설정 가능
임대인 동의 없이 양도 절대불가

존속기간
최단기간(30·15·5년)
최장기간(20년)

투하자본회수
지상 물 수거·매수청구
지상권과 동일

대가관계
지료 지급 불요
차임 지급 요소

해지
2년 이상 지료 연체
2기 차임연체

토지소유자의 의무
소극적 인용의무
적극적 의무

유리한 자
지상권자
토지소유자

5.지료지급의 불문

지료의 지급은 지상권의 요소가 아니며, 무상의 지상권도 인정된다.


지상권의 취득

Ⅰ. 법률행위에 의한 취득

1.설정계약
보통은토지소유자와 지상권자와의 지상권설정계약에 의한다. 즉, 지상권의 설정을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기에 의해 취득된다.

2.유언 · 지상권의 양수
유언·지상권의 양수에 의해서도 지상권이 승계 취득된다. 모두 법률행위에 의한 물권변동이므로, 등기하여야 효력이 발생한다(민법186조).

Ⅱ. 법률행위에 의하지 않는 취득

1.상속
다른 부동산물권과 마찬가지로 상속·판결·경매·공용징수·취득시효 기타 법률의 규정에 의해 취득될 수도 있다. 이때 등기를 요하지 않으나(민법187조), 다만 취득시효의 경우에는 등기함으로써 효력이 생긴다(민법245조).

2.법정지상권
우리 법제는 유럽 여러 나라의 법제와는 달리 토지와 건물을 각각 독립한 부동산으로 다루고 있으므로, 토지와 건물이 소유자를 달리하게 되는 경우가 있다. 이때 양 소유자 사이에 토지이용에 관한 합의가 이루어지지 못한 경우에는 건물소유자는 아무런 권원 없이 타인의 토지를 사용하는 결과가 되므로, 건물을 철거하지 않을 수 없다.
그런데 경우에 따라서는 토지소유자와의 사이에 토지이용에 관한 협의를 할 수 없는 부득이한 경우가 있다. 그러나 건물을 철거하는 것은 사회경제적으로 보아 매우 불리하기 때문에, 법률상 당연히 지상권이 성립되는 것으로 하고 있다(민법 305조 1항·366조 1항, 가등기담보 등에 관한 법률 10조, 입목에 관한 법률 6조). 물론 등기를 요하지 않는다(민법187조).

3.관습법에 의한 취득
기타 관습법에 의해 지상권을 취득하는 경우(관습법상의 법정지상권)와 지상권 유사의 권리를 취득하는 경우(분묘기지권)가 있다.


지상권의 존속기간

Ⅰ. 설정행위로 기간을 정한 경우

1. 최단기간
지상권의 존속기간을 약정하는 경우에는, 다음의 년 한 보다 단축하지 못한다(민법280조 1항). 이는 적극적으로 지상권 자를 보호하기 위한 것이다.
(a)석조·석회 조 ·연와 조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년.
(b)그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년.
(c)건물 이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년.
만일 위의 기간보다 짧은 기간을 정한 때에는 위의 최단기간까지 연장한다.
판례는 법정최단기간을 정하고 있는 민법제280조의 적용범위를 축소해석 한다.
즉, 동조는 건물 등을 신축하거나 수목을 식재할 목적으로 지상권이 설정된 경우에는 적용되지 않는다고 한다.


<판례참고>

1992.6.9 선고 92다4857 대지인도등 공1992.8.1.(925),2122

[판시사항]
01 법정지상권의 존속기간(92.6.9. 92다4857)

[판결요지]
01. 법정지상권의 존속기간은 성립 후 그 지상목적물의 종류에 따라 규정 하고 있는 민법 제280조 제1항 소정의 각 기간으로 봄이 상당하고 분묘기지권과 같이 그 지상에 건립된 건물이 존속하는 한 법정지상권도 존속하는 것이라 고는 할 수 없다.


2. 최장기간
지상권의 최장기간에 관하여는 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 
그리하여 존속기간을 영구무한으로 정할 수 있는가에 관하여 학설이 대립된다.

(갑)의 긍정설
①오늘날 토지소유권은 이용권이 분화되어 영구의 지료징수권화 하는 경향을 보이고 있고, 따라서 소유자가 지료를 징수할 수 있는 관계가 계속되는 한 소유권의 내용이 허유화 되는 것은 아니며, 
② 민법에 장기에 관한 규정이 없으며, 
③ 물가변동에 따라 지료의 증감을 청구할 수 있으므로 소유자의 보호에 소홀하지 않다. 판례도 긍정설의 입장이다.


<판례참고>

2001.5.29 선고 99다66410 손해배상(기) 공01.7.15.[134],1452

[판시사항]
[1] 상가아파트 건물의 1층 옥상 위에 일정 층수까지 건물을 추가로 신축하기 위한 공간을 사용할 수 있는 내용의 구분지상권을 가진 자가 건물 1층위에 2·3층에 해당하는 건물을 준공하여 이를 분양하면서 수분양자에게 2·3층 건물의 존립 및 사용·수익에 필요한 구분지상권도 일체로서 양도한 것으로 본 사례
[2] 지상권의 존속기간을 영구로 약정할 수 있는지 여부(적극)

[재판요지]
[1] 상가아파트 건물의 1층 옥상 위에 일정 층수까지 건물을 추가로 신축하기 위한 공간을 사용할 수 있는 내용의 구분지상권을 가진 자가 건물 1층 위에 2·3층에 해당하는 건물을 준공하여 이를 분양하면서 수분양자에게 2·3층 건물의 존립 및 사용·수익에 필요한 구분지상권도 일체로서 양도한 것으로 본 사례. 
[2] 민법상 지상권의 존속기간은 최단기만이 규정되어 있을 뿐 최장기에 관하여는 아무런 제한이 없으며, 존속기간이 영구(永久)인 지상권을 인정할 실제의 필요성도 있고, 이러한 지상권을 인정한다고 하더라도 지상권의 제한이 없는 토지의 소유권을 회복할 방법이 있을 뿐만 아니라, 특히 구분지상권의 경우에는 존속기간이 영구라고 할지라도 대지의 소유권을 전면적으로 제한하지 아니한다는 점 등에 비추어 보면, 지상권의 존속기간을 영구로 약정하는 것도 허용된다.


(을)의 부정설
①긍정설의 입장은 전면적 지배권인 소유권을 일시적으로 제한하는 제한물권의 속성에 반하며,
② 지료 액의 증감은 당사자 일방의 청구에 의해 행하여지므로 토지소유자가 모든 경우에 만족하게 되는 것은 아니고, 
③ 지상권을 유한한 것으로 하더라도 지상권자 에게 갱신청구권·지상물매수청구권이 인정되어 있으므로, 특별히 지상권자 에게 부당한 결과를 가져오지 않는다.

결론: 지상권자 에게 갱신청구권. 지상물매수권이 인정되기 때문에 특별히 지상권자 에게 불리하지 않다. 따라서 부정설도 이유 있다.

3. 계약의 갱신과 존속기간

(1)계약에 의한 갱신
지상권의 존속기간이 만료하는 경우에, 법률에 특별한 규정이 없더라도, 계약자유의 원칙상 당사자가 계약으로써 지상권설정계약을 갱신할 수 있음은 물론이다.

(2)지상권자의 갱신청구권

(가) 의의
당사자가 위와 같은 갱신계약을 체결하지 않는 경우에도, 일정한 요건 하에 지상권자가 일방적으로 지상권설정계약의 갱신을 청구할 수 있는 권리를 말한다(민법283조). 그러나 이 청구권의 성질은 형성권이 아니다.

(나) 요건
(a)지상권의 소멸: 민법제283조 제1항은 ‘지상권이 소멸한 경우’라고만 하고 있을 뿐 그 소멸원인을 한정하고 있지 않지만, 존속기간의 만료에 의해 지상권이 소멸한 경우 만에 한정된다. 다른 원인에 의한 소멸의 경우는 갱신이 문제되지 않기 때문이다. 
(b)지상물의 현존 : 건물 기타 공작물이나 수목이 현존하고 있어야 한다. 

(다)행사
(a)행사의 시기 : 존속기간만료 후 지체 없이 행사하여야 한다고 해석된다. 지체 없이 행사하지 않으면 갱신청구권은 소멸하고 지상물매수청구권도 소멸한다. 존속기간만료 전에도 행사할 수 있다. 
(b)당사자 : 이 청구권을 행사할 수 있는 자는 존속기간이 만료된 지상권자이며(존속기간만료 후 지상 물을 양수한 자는 이 청구권을 행사할 수 없다), 상대방은 행사 당시의 토지소유자이다(토지소유자가 변경된 경우 신 토지소유자는 이 청구권의 부담이 있는 토지를 양수한 것으로 해석된다).

(라) 효과 
지상권자의 갱신청구로 곧 계약갱신의 효과가 생기지 않고, 지상권 설정자 가 이에 응하여 갱신계약을 체결함으로써 갱신의 효과가 생긴다. 그러나 지상권설정자가 지상권자의 갱신청구를 거절하면 지상권의 소멸이라는 효과가 확정되지만, 지상권자는 상당한 가액으로 지상물의 매수를 청구할 수 있게 된다(민법283조 2항). 결국 갱신청구에 응하는 것이 간접적으로 강제되어 있다. 

(3)존속기간
(가) 계약갱신의 경우에 지상권의 존속기간은 민법제280조에 정한 기간보다 길어야 한다(민법284조). 민법제280조의 기간보다 짧게 존속기간을 정한 때에는 제80조에 정한 기간까지 연장된다(민법280조 2항 참조).
(나) 갱신계약 시 존속기간 기타의 사항에 관하여 특별히 약정하지 않은 경우에는, 갱신된 계약의 내용은 종전의 계약과 동일한 것으로 추정하여야 할 것이다.

4.강행규정
지상권의 존속기간과 갱신에 관한 규정(민법280조 내지 284조)은 강행규정으로서, 이에 위반되는 계약으로 지상권자 에게 불리한 것은 효력이 없다(민법289조).


Ⅱ. 설정행위로 기간을 정하지 않은 경우

1.최단존속기간
지상물의 종류와 구조에 따라, 민법제280조에 정한 최단존속기간을 그 지상권의 존속기간으로 한다(민법281조 1항).

2.공작물의 미정
지상권 설정 당시에 공작물(수목은 제외, 수목의 경우는 언제나 존속기간이 30년임)의 종류와 구조를 정하지 않은 경우에는, 그 지상권의 존속기간은 15년이다.


지상권 효력

Ⅰ.지상권자의 토지사용권

1.범위
(1)목적범위
지상권자는 설정행위에서 정해진 목적(지상군의 목적은 등기함.)의 범위 내에서 토지를 사용할 권리를 가진다. 토지에 영속적인 손해를 일으키게 하는 변경은 가할 수 없음은 물론이다.
지표뿐 아니라 지하. 지상의 사용을 내용으로 할 수 있으며, 지상물이 점검하고 있는 부분뿐만 아니라. 그것을 소유하는 목적을 달성하기 위한 주위의 적당한 범위의 토지에까지 효력이 미친다는 것을 전술하였다.

(2) 토지소유권의 의무
토지소유자는 지상권자의 토지사용을 방해해서는 안 되는 소극적 인 인용의무를 진다. 그러나 특약이 없는 한, 토지를 사용하기에 적합한 상태에 둘 적극 적인 의무는 없다. 이 점은 임차권 과 다른 점이다. 따라서 토지소유자는 보수의무를 지지 아니한다.

2. 상린관계의 준용
지상권은 토지를 사용하는 권리이므로, 지상권자들 사이 또는 인접소유자와의 사아에 상린관계에 관한 규정이 당연히 준용된다.(민법290조)

3. 물권적 청구권
지상권은 타인의 토지를 점유 할 수 있는 권리를 포함하므로, 지상권의 침해에 대하여 자체에 기한 물권적 청구권(민법290조)은 물론 점유권에 기한 물권적 청구권이 인정된다.

Ⅱ. 지상권의 처분

1. 투하자본의 회수
지상권자는 타인의 토지 위에 공작물을 세우고 수목을 식재하는 등 많은 자본을 들일뿐 아니라 그러한 상태는 상당히 오랫동안 계속하기 때문에 , 지상권자로 하여금 자기의 투하자본을 회수 할 수 있도록 보장할 필요가 있다. 민법은 그것을 회수하는 가장 효과적인 방법으로서 지상 물을 지상권과 함께 지상물매수청구권(민법283조2항)을 인정하고 있다.

2. 양도. 임대
지상권자는 지상권을 양도 하거나,지상권의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.(민법282조) 
토지소유자의 승낙이나 동의를 얻을 필요가 없다. 
지상권 양도의 효력은 지상권의 이전등기를 마치는 때에 발생함은 물론이다. 
이에 관한 규정은 강행규정으로서, 이에 위반하는 계약으로 지상권자 에게 불리한 것은 효력이 없다. 
따라서 양도 또는 임대를 금지하는 특약이 무효이다. 

*(갑)그러나 이러한 특약이 당사자 사이의 내부관계에서는 채권적 효력이 있어 유효하고 제3자에 대하여 대항할 수 없을 뿐(양도 금지된 특약이 있는 지상권의 양수인은 완전한 지상권을 취득함)이라고 하는 견해와 

*(을)그렇게 해석하면 지상권자보호를 위한 민법 제289조의 명문규정에 반하는 해석이다. 
따라서 (을)설이 타당하다.


1991.11.8 선고 90다15716 토지지상권설정등기말소 공1992.1.1.(911),70

[판시사항]
01. 소송당사자가 명백한 주장을 하며 일응의 입증을 하고 있다면 원심이 증거가 없다고 판시하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하였다거나 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 할 수 없다고 한 사례 
02. 입목에 대한 벌채권을 확보하기 위하여 지상권을 설정한 경우 벌채권이 소멸하였다면 지상권마저 소멸하는지 여부(소극)와 지상권의 양도성

[판결요지]
01. 법원은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 아니함이 명백한 경우에만 그 입증을 촉구할 의무가 있는 것이므로, 소송당사자가 지상권설정계약의 당사자의 지위를 승계하였다고 명백히 주장하면서 그에 관한 일응의 입증을 하고 있다면 원심이 증거가 없다고 판시하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하였다거나 승계 여부에 대한 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 할 수 없다고 본 사례. 
02. 입목에 대한 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였다 할지라도 지상권에는 부종성이 인정되지 아니하므로 벌채권이 소멸하였다 하더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니고, 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로서 양도될 수 있으며 그 양도성은 민법 제282조, 제289조에 의하여 절대적으로 보장되고 있으므로 소유자의 의사에 반하여도 자유롭게 타인에게 양도할 수 있다.


3.담보제공
지상권자는 그의 투하자본 회수를 위해 지상권 위에 저당권을 설정할 수 있다.(민법371조1항) 그런데 전술한 민법제289조가 여기에도 유추 적용되는가에 관하여는 견해가 대립된다.

(1)유추적용
*(갑)민법 제371조에도 제289조가 유추 적용되어, 담보제공을 금지하는 특약은 무효라고 해야 한다. 지상권 자에게 투하자본회수의 수단을 확보하게 하기 위하여 지상권의 양도, 목적물의 임대를 금지하는 특약을 무효로 하고 있음에 비추어볼 때 담보제공금지의 특약도 무효라고 해야 한다.
*(을)지상권의 담보제공을 인정하는 제371조에는 제289조가 적용된다고 할 수 없으므로, 지상권 위의 저당권설정을 금지하는 특약은 유효하다. 다만 그 특약은 등기할 수 있는 길이 없으므로 , 당사자 사이에서 채권적 효력만 가질 뿐이고, 제 3자에게 대항할 수 없다. 

*비록 명문규정은 없지만 지상권 자에게 투하자본회수의 길을 확보해 주기 위해 민법제289조의 유추적용을 인정하는 (갑),설이 타당하다.

4. 지상물의 양도 지상권의 이전
지상 물을 양도한 경우에 지상권도 함께 이전하는가에 관하여 견해가 대립한다.

(갑)의 긍정설
지상권과 지상 물은 결합하여야 경제적 효용을 발휘하며, 지상물의 양도에 지상권의 수반을 인정함으로써 지상권자가 토지에 투하한 자본을 확실히 회수 할 수 있으므로, 지상 물을 양도하는 때에는 반대의 의사표시가 없는 한 지상권도 당연히 이전한다. 

(을)의 부정설
문권변동에 관하여 성립요건주의를 취하는 현행 민법 아래에서는 지상권의 이전등기 없이 지상권이전의 효력이 생길 수 없으므로, 위의 견해는 부당하다.

(연구) 지상물의 양도에 관한 합의 가운데 지상권의 이전에 관한 합의도 포함되어 있는가라는 계약해석의 문제와 그러한 합의가 인정될 때에 등기 없이도 당연히 지상권이 이전되는가라는 물권변동의 문제는 구별해야 한다. 
따라서 특별한 사정이 없는 한 지상물 양도에 관한 합의 속에 지상권이전에 관한 합의도 포함되어 있지만, 지상권이전의 효력은 물권변동의 원칙에 따라서 이전등기가 있는 때에 발생한다고 보는 것이 타당하다. 
그러나 지상물 만의 양도 또는 지상권만의 양도가 전혀 불가능한 것은 아니다. 이때에 지상물 만의 양수인 또는 지상권만의 양도인은 필요한 범위 내에서 토지에 대한 사용권을 가진다고 해석하여야 할 것이다. 
입법론으로는 양자의 법적 결합을 도모하는 제도의 확립이 필요하다.

Ⅲ. 지료지급의무

1. 지료의 지급

지료의 지급은 지상권의 요소가 아니나, 당사자가 약정을 하면 지료지급 의무가 생긴다. 그러나 법정지상권의 경우에는 당연히 지료지급의무가 생기는 것을 예상하고 있다.(민법305조1항. 366조) 지료는 정기 급이든 일시 급이든 무방하며, 반드시 금전일 필요는 없다.

지료 액 또는 그 지급 시기 등의 지료에 관한 약정은 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다.(부동산등기법제136조) 
이것이 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서, 지료증액 청구권도 발생하지 아니한다.


<판례참고>

1996.4.26 선고 95다52864 건물철거등 공1996상, 1702

[판시사항]
[1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부( 적극) 
[2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)
[3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극)

[재판요지]
[1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종 된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거 한다 는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정 이 없는 한 민법 100조 2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종 된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다.
[2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3 자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지 소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다.
[3] 민법 366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정 지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2 년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸 청구는 이유가 없다.

1999.9.3 선고 99다24874 지료 공99.10.15.[92],2051

[판시사항]
[1] 지상권 설정시 지료에 관한 약정이 없는 경우, 지료의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극) 
[2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관한 약정을 제3자에게 대항하기 위 하여는 이를 등기하여야 하는지 여부(적극) 및 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 지료증액청구권도 발생하지 않는지 여부(적극)

[재판요지]
[1] 지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다. 
[2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다.


2. 지료지급의무와 토지소유권 지상권과 의 관계
지료정기 급 (地料定期 給) 지상권에 있어서 지료채권은 토지소유권의 작용을 실현 시키는 수단으로서 소유권과 결합하여 사회적 작용을 하고 있으며, 반면에 지료지급채무도 지상권의 내용을 실현시키기 위한 부담으로서 지상권과 결합하여 작용 하고 있다. 
따라서 법리적으로 지료채권은 토지소유권의 내용으로서, 지료지급의무는 지상권의 내용으로서 각각 하나의 법적 지위를 이루고 있는 것으로 파악할 수 있다.

(1) 지상권의 이전
지료에 관한 약정이 등기되어 있는 경우에는, 지상권이 이전되면 장래의 지료지급의무도 이전되며, 또 토지소유자는 지상권자의 지료체납의 효과를 지상권자 에게 대항할 수 있다. 이렇게 해석하는 것은 지상권자가 지료를 체납한 후 지상권을 이전함으로써 지상권소멸의 청구(민법287조)를 면하게 되는 결과를 생기지 않도록 하기 위함이다.

(2) 토지소유권의 이전
토지소유권이 이전되면 지료의 등기 유무를 불문하고 지료채권도 이에 수반하여 이전된다. 따라서 소유자는 지상권자로부터 지료를 징수할 수 있다. 다만 지상권자가 구토지소유자와의 사이에 맺은 지료 불 증액 특약을 가지고 신소유자에게 대항하기 위해서는 그러한 특약이 등기되어 있어야 한다.

3. 지료증감청구권
지료 액은 당사자의 약정으로 정해지는 것이 원칙이다. 그러나 지상권의 존속기간이 상당히 장기간이기 때문에, 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자에게 그 증감청구권이 인정되어 있다.(민법286조) 이 자료증감청구권은 형성권의 일종으로 해석된다. 다만 이러한 증감청구에 대해 상대방이 다투는 경우에는, 결국법원이 결정하게 될 것이고 그 결정은 증감청구를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다. 

4. 지료체납의 효과
지상권자가 2년 이상의 자료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구 할 수 있다.(민법287조)

5. 강행규정
민법제286조 (지료증감청구권). 제287조(지상권소멸청구권)는 강행규정으로서 지상 권자에 불리한 약정은 무효이다(민법289조)


지상권의 소멸

1. 일반적 소멸사유
토지의 멸실, 존속기간의 만료, 혼동, 소멸시효, 지상권에 우선하는 저당권의 실행에 의한 경매. 토지수용 등에 의해 지상권은 소멸한다.

2.특별한 소멸사유
(1)지상권설정자의 소멸청구
정기의 지료를 지급하여야 하는 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하는 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구 할 수 있다.(민법287조) 이는 일종의 해지에 관한 특별규정이다.
이러한 소멸청구권의 성질은 형성권으로 소멸청구의 의사표시만으로 지상권이 소멸한다는 견해.
이 소멸청구권의 성질은 형성권이지만 물권적 단독행위라는 점을 중시하여 제 민법186조에 따라 지상권의 말소등기까지 하여야 비로소 지상권이 소멸한다는 견해 
이 소멸청구권의 성질은 채권적 청구권으로서 말소등기까지 하여야 지상권이 소멸한다는 견해가 대립한다.
생각건대 설정계약의 내용을 위반하는 불성실한 지상권자 을 말소등기까지 보호할 필요가 없고, 또한 민법제288조로부터도 이 소멸청구권은 형성권으로 규정 되어 있음이 분명하므로, 해석론으로 는 민법제187조 에 따라 말소등기 없이도 지상권소멸의 효력이 일어난다고 하지 않을 수 없다. 

*소멸요건*
(A)2년 이상의 지료체납 : 예컨대 계속해서 2년 이상 체납하든 1년분을 체납하고 몇 년 후 다시 1년분을 체납하여 합하여 2년분의 지료가 체납하든 무방하다. 판례는 ,지상권자의 지료 지급 연체가 지상권설정자의 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우에는, 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다고 한다.
(B) 귀책사유 : 지상권자의 귀책사유로 체납하여야 한다.
(C) 최고요건 : 계약해제(민법544조)의 경우와 같이 상당한 기간을 정하여 최고할 필요가 없다.
(D) 저당권자에의 통지 : 지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적인 때에는, 지상권설정자의 소멸청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다.(민법288조) 

*소멸효과*
(A) 지상권의 말소등기 없이도 소멸됨은 전술(前述) 하였다
(B) 소멸의 효력은 장래에 대하여서만 발생한다. 
(C) 민법제287조는 강행규정으로서, 이에 위반하여 지상 권자에 불리한 약정은 무효이다
(D) 지상권자가 토지에 영구적 손해를 일으키는 변경을 가하거나 토지사용에 관한 약정에 위반하는 경우에는 토지소유자는 민법 제544조에 의하여 변경의 정지·원상회복을 최고하고 , 지상권자가 이에 응하지 아니하면 해지할 수 있다고 해석된다.

(2) 지상권의 포기
(가) 무상의 지상권 = 무상의 지상권은 존속기간의 약정 유무를 불문하고 지상권자는 자유로이 지상권을 포기할 수 있다. 다만 지상권이 저당권의 목적인 때에는 저당권자의 동의가 있어야 포기할 수 있다.(민법제371조2항)
(나) 유상의 지상권 = 정기적으로 지료를 지급하는 지상권에 관하여는,
a. 포기에 의하여 토지소유자에게 손해가 생길 때에는 그 손해를 배상하여야 하고(민법제153조2항 단서조항) 
b. 지상권이 저당권의 목적인 때에는 역시 저당권자의 동의가 있어야 포기할 수 있다.(민법제371조2항)
(다) 말소등기 여부 = 지상권의 포기는 법률행위이므로 민법제 186조에 의해 말소등기까지 하여야 효력이 발생하는 가 또는 일종의 형성권의 행사로 말소등기 없이도 효력이 발생하는 가에 관하여 견해의 대립이 있음은 전술(前述)하였다. 

(3) 약정소멸사유
소멸사유를 약정한 경우에는 그러한 사유가 발생한 때에 지상권이 소멸한다. 
이러한 사유는 등기하아여야 제3자에게 대항할 수 있다. 
그러나 이러한 약정사유가 존속기간, 지료체납 등에 관하여 지상 권자에게 불리한 것인 때에는 그 효력이 없다.(민법289조)

Ⅱ. 지상권소멸의 효과

1. 지상물수거권
지상권이 소멸한 때에는, 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.(민법285조1항) 지상물의 수거와 토지의 원상회복은 권리인 동시에 의무이다. 
그런데 지반을 높였거나 배수시설을 한 경우처럼 사실상 수거가 불가능하거나 토지의 가격이 증가한 경우에는 수거, 원상회복의무는 없고, 토지소유자에 대하여 비용 상환을 청구할 수 있다고 하겠다. 토지소유자가 매수청구권을 행사한 때에는 수거권은 소멸한다.

2. 지상물매수청구권
(1) 지상권설정자의 매수청구권 
(가) 토지소유자인 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 지상물의 매수를 청구하는 경우에는 지상권자는 정당한 이유 없이 거절할 수 없다.(민법285조2항) 
(나) 지상물수거로 인한 지상권자의 손실 및 나아가 사회적, 경제적 손실을 방지하기 위한 규정이다.
(다) 지상권이 소멸한 모든 경우에 있어서 토지소유자는 지상물의 매수 청구권을 행사할 수 있다. 따라서 민법 제283조 제1항에 의 한 갱신청구가 있는 경우라도 그 청구를 거절하고 토지소유자가 지상물의 매수를 청구 할 수 있다. 
(라) 이러한 지상물의 매수청구권 형성권으로서 성질을 갖는다. 그러나 단순한 매수청구권 행사의 의사표시만으로 부족하고, 상당한 가액의 제공이 필요하다. 일단 가액이 제공되어 매수청구의 의사표시가 이루어진 이상, 그 가액이 상당한 가액에 미달함이 밝혀지더라도 청구권의 행사가 무효라고 할 수 없고, 부족액이 제공되면 청구권행사의 유효성을 긍정할 것이다. 다만 정당한 사유가 있는 경우(예: 타인에게 이미 그 지상물의 양도계약을 체결하였다든지, 지상권자 스스로 그 지상 물을 다른 장소에 옮겨서 사용하려는 계획에 합리성이 있는 경우)에는 지상권자는 지상 물 매매의 성립을 부인(否認)할 수 있다.

(2) 지상권자의 매수청구권
지상권자가 민법제 283조 제1항의 규정에 의한 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 거절한 경우에는 , 지상권자도 상당한 가액으로 지상권 목적물인 건물 기타 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다. 이 경우의 매수 청구권의 성질도 지상권설정자가 행하는 매수청구권의 경우와 같다.
지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 한 결과 지상권이 소멸된 경우에는, 민법제 283조 제2항의 규정이 적용되지 아니하고, 지상권자는 지상권의 목적물의 매수를 청구할 수 없다.


<판례참고>

1967.12.18 선고 67다2355 지상권설정등기말소 집15(3)민,386

[판시사항]
01. 민법 제283조 2항의 지상권자의 수목매수청구권에 의한 지상입묵 가격산출 시기

[판결요지]
01. 지상권자의 수목 매수청구권은 형성권으로서 지상권자가 이를 행사 하므로 인하여 수목에 관하여 매매계약 관계가 성립된다고 할 것이니 그 가격의 산출은 매매계약 관계가 성립한 당시의 시가에 의할 것이고 매수청구권의 대상이공작물이 아니고 매년 성장하는 수목이라도 마찬가지다.

1993.6.29 선고 93다10781 지료금 공1993.9.1.(951),2137

[판시사항]
01. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부(적극)
02. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극)

[판결요지]
01. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다.
02. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상 권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터 잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.



3. 유익비상환청구권
(1)유익비
지상권자가 유익비를 지출한 경우에는, 지상권이 소멸한 때에 토지소유자의 선택에 쫒아 지상권자가 그 토지에 관하여 지출한 금액이나 또는 현존하는 증가액의 상환을 청구할 수 있고, 법원은 토지소유자의 청구에 따라 상당한 기간을 허여할 수 있다.(민법626조2항의 유추해석) 다만, 지상권자가 유익비를 부담하는 특약이 있는 경우에는, 지상권자는 유익비 상환을 청구 할 수 없다.

(2)필요비
토지소유자는 지상권자가 토지를 이용할 수 있는 상태를 적극적으로 유지 할 의무를 부담하지 아니하므로, 지상권자는 토지소유자에 대하여 필요비 상환을 청구 할 수 없다.


특수 지상권

Ⅰ. 구분 지상권

1. 구분 지상권이란
구분지상권이라 함은 건물 기타 공작물을 소유하기 위하여 타인의 토지의 지상 또는 지하의 공간을 상하의 범위를 정하여 사용하는 지상권을 말한다(민법289조의 2항)
이는 1984년 민법개정에 의해 신설된 특수지상권이다. 이에 따라 부동산등기법도 등기의 길을 열어 두고 있다(동법 136조)

(가) 토지의 입체적 이용
토목·건축기술의 발달, 도시생활의 과밀화, 지가의 고등 등으로 인하여 지상 또는 지중에 대한 입체적 이용의 필요성이 대두되었다. 여기서 일정한 토지의 상하로 구분된 지하층 또는 공간 층을 객체로 할 수 있는 법적 제도를 마련함으로써 토지이용의 효율화를 기하려는 것이다.

(나) 기존 용익권자와의 이용관계의 조정 
상하로 구분된 지하층 또는 공간 층을 객체로 하는 구분지상권을 설정함으로써, 그 수직방향의 상층이나 하층에 대한 기존의 용익권자와의 사이에 일어나는 법률관계를 조절하려는 것이다.

* 법적 성질*
(가) 구분지상권도 지상권의 일종의 물권이다. 이는 토지소유자에 대한 권리가 아니라, 타인 토지의 지상 또는 지하의 일정 층에 대한 이용가치를 직접 지배하는 권리이며, 아울러 그 일정 층을 사용하는 것으로 내용으로 하는 권리이다.
(나) 구분지상권은 토지의 상하의 일정 층만을 객체로 하는 권리라는 점에서, 토지의 상하의 전 층을 객체로 하는 일반지상권과는 다르다.
(다) 구분지상권은 ‘건물 기타 공작물을 소유하기 위하여“서만 설정될 수 있는 권리라는 점에서, 그 외에 ‘수목을 소유하기 위하여’도 설정이 가능한 일반지상권과 다르다.
(라) 구분지상권은 토지의 상하의 일정 층만을 사용하는 권리로서 그 부분 이외에 대하여는 토지소유자의 이용이 배제되지 않는 권리라는 점에서, 토지소유자의 이용이 전면적으로 배제되는 일반지상권과 다르다. 

2. 설 정
(1) 지상권의 설정과 동일
일반지상권과 마찬가지로 당사자 간의 설정에 관한 물권적 합의와 등기에 의하여 구분지상권이 설정되는 것이 원칙이지만, 유언. 시효취득에 의해서도 가능하다.

(2) 객체의 범위
구분소유권의 객체는 토지의 상하의 일정 구분 층에 한정된다.
(가) 상하의 범위는 평행하는 두 개의 수평선으로 구획되는 것이 보통이다. 예컨대 “지표의 상(또는 하)○미터부터 상(또는 하) ○미터까지 사이” 또는 “토지의 ○○지점을 포함하는 수평면을 기준으로 하여 그 상(또는 하) ○미터부터 상(또는 하) ○미터까지 사이”라는 식으로 나타낸다.
(나) 구분 층을 나타내는 상하의 면은 반드시 수평면일 필요는 없고, 곡선·경사면이라도 무방하다. 
(다) 구분 층은 사하의 양쪽을 함께 정하는 것이 보통이나, 어느 한 쪽만 정하고 다른 한 쪽을 정하지 않은 채로 범위를 정할 수도 있다. 
(라) 지표를 포함하여 그 상하를 합한 층에 구분지상권을 설정할 수도 있다.
(마) 1필지의 토지의 일부의 일정 구분 층만에 대하여 구분지상권을 서정할 수도 있음은 물론이다.

(3) 목 적
(가) 건물 기타 공작물(예: 터널·지하도로·고가철도·송전선·교량·지하상가·기념비 등)의 소유를 위해서만 구분지상권을 설정할 수 있다.
(나) 구분지상권에 기하여 지하에 설치된 공작물은 보통의 지표상의 그것보다 토지에의 일체성이 강하기 때문에, 주로 지표상의 공작물을 상정하고 규정된 민법의 원칙들을 그대로 적용하기 어려운 경우가 있다.
① 원래 건물은 토지와 별개의 독립한 부동산으로 다루어지지만, 지하에 건설된 건물은 토지와 분리·독립된 것으로 관념하기 곤란한 경우가 적지 않다.
② 보통의 공작물인 경우에는 그것이 타인의 권원에 의해 부속된 때에는 토지에의 부합이 일어나지 않지만(민법256조 단서), 지하 공작물인 경우에는 공사의 성질상 오히려 토지의 본체적 구성부분이 되어 버려서 토지에의 강한 부합이 일어나는 경우도 많을 것이다.
(다) 지하에 공작물을 성치하는 경우에는 대부분 토지에 영구적인 변경을 일으키게 되므로, 종래 지상권자는 토지에 영구적인 손해를 가할 수 없다는 원칙이 수정될 필요가 있다.

(4) 기존 용익권자의 승낙
(가) 구분지상권을 설정하려는 토지에 이미 제 3자의 사용·수익할 권리를 가지고 있는 경우에는, 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가지는 자 전원의 동의를 얻어야 한다(민법289조의2 제2항 전문).
(나) 여기서 사용·수익할 권리라 함은 지상권·지역권·전세권·대항력 있는 임차권 등을 가리킨다. 또 이들 권리를 목적으로 하는 권리라 함은 지상권·전세권을 목적으로 하는 저당권 등을 가리킨다.
(다) 위 (나)의 권리들에 관하여 가등기가 경료 된 경우에도, 그 가등기 권리자의 승낙을 얻어야 할 것으로 해석된다. 구분지상권 설정 후 가등기에 기하여 본등기가 이루어지면 구분지상권이 소멸되는 결과를 미리 막기 위한 해석론이다. 그러나 토지소유권 자체에 관한 이전청구권을 보전하기 위하여 가등기를 한 권리자는 승낙이 필요한 제 3자에 해당되지 아니하고, 물권변동의 일반원칙에 해결된다.
(라) 새로이 설정되는 구분지상권의 객체인 구분 층이 기존 구분지상권의 그것과 전부 또는 부분적으로 중첩 또는 교착되는 경우에는, 기존 구분지상권자의 승낙이 필요하다.
(마) 필요한 제 3자의 승낙을 얻지 못한 때에는 구분지상권이 성립하지 아니한다. 비록 구분지상권의 설정등기를 하였더라도 그 등기는 무효이다.
(바) 기존 용익권자가 이러한 승낙을 한 이상, 구분지상권자의 지상권행사를 방해하지 않아야 할 의무를 진다. 이는 주의적 규정이다.

3. 구분적상건의 효력
(1) 지상권규정의 준용
구분지상권에 대하여는 지상권에 관한 규정 중 민법제279조를 제외한 나머지 모든 규정(민법280조 내지 289조 및 290조 1항)이 준용된다(민법290조 2항). 따라서 일반의 지상권에 관한 설명은 구분지상권에도 원칙적으로 타당하다. 다만 특기할 점은 다음과 같다.

(2) 구분지상권자와 토지소유자와의 관계
구분지상권자는 설정행위로 정한 범위에서 토지를 사용할 권리를 갖고, 구분지상권이 미치지 못하는 토지부분에 관하여는 토지소유자가 사용권을 가진다. 그러나 구분지상권의 행사를 위하여 토지소유자의 사용권을 제한하는 내용의 특약을 할 수 있다(민법289조의 2 1항 후문). 예컨대 지하에 구분지상권을 설정하는 경우에, 지하공작물을 유지하기 위하여, 토지소유자는 지상에 10톤 이상의 공작물을 설치하지 아니한다는 약정을 할 수 있다. 이러한 특약을 등기하면 이를 가지고 제 3자에게 대항할 수 있다(부동산등기법 136조)

(3) 물권적 청구권
구분지상권도 물권인 만큼 그 내용의 실현이 침해되는 때에는 물권적 청구권이 인정 된다. 민법제290조 제1항은 물권적 청구권에 관한 규정이 지상권자 사이 및 지상권자와 토지소유자 사이에 준용되는 것으로 규정하고 있지만, 제 3자에 의한 침해가 있는 경우에도 준용되어야 함은 당연하다.

(4) 상린관계
상린관계에 관한 규정은 구분지상권자와 토지소유자 사이, 구분지상권자와 기존의 용익권자 사이, 구분지상권자와 다른 구분 지상권자 사이에 각각 준용된다고 하겠다(민법290조 2항).

Ⅱ. 분묘기지권
분묘기지권이라 함은 타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘의 기지부분인 토지를 사용할 수 있는 지상권유사의 권리를 말한다. 이는 관습법에 의하여 인정된 물권으로서, 판례에 의하여 확인되어 있다. 

구 의용민법시대의 조선고등법원은 한국의 관습에 의거하여 이와 같은 물권을 인정하고 등기 없이 제 3에 대항할 수 있다고 하고, 그 후 대법원이 이를 수용하였다(대판 1955.9.29. 4288민상210 등).


1955.9.29 선고 4288 민상210 분묘 발굴 집3(1민).14

[판시사항]
묘지를 그대로 둔채 토지를 처분한 자의 점유로 인한 지상권 유사의 물권취득 가부

[재판요지]
타인소유의 토지에 분묘를 설치한 자는 20년간 평온 공연히 분묘의 기지를 점유한 때에는 해기지 및 벌 내에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권 을 취득하고 자기소유의 토지의 분묘를 설치한 자가 분묘기지에 대한 소유권을 보유하지 않고 또 분묘를 이전한다는 약정 없이 토지를 처분한 경우에도 그 후 20년간 평온 공연히 분묘의 기지를 점유한 때에는 역시 전기 권리를 취득하는 것이 아국의 관습이다.


조상숭배라는 우리의 전통적 윤리관과 분묘를 존중하는 미풍양속에 기하여 인정된 물권이다.

1. 성립요건
(1) 판례의 인정유형
판례에 의하면 분묘기지권은 다음 세 경우에 성립한다.
(가) 타인의 소유지 내에 그 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우(대판 1962.4.26. 4294민상 1451 : 동 1967.10.12. 67다 1920) 여기서의 토지소유자의 승낙을 당사자 사이에 분묘설치에 관한 단순한 합의만 있었을 뿐이고, 지상권이나 전세권의 설정 도는 임대차나 사용대차 구체적인 계약내용에 관한 약정은 없었음을 의미한다.


1962.4.26 선고 4294 민상1451 묘석 등 설치금지 집10(2민).244

[판시사항]
분묘설치를 위한 관습상의 물권

[재판요지]
타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하며, 그 범위는 분묘의 기저부분과 분묘 수호에 필 요 불가결한 주위의 공지까지 포함한다고 해석함이 타당하므로 그 분묘부분이 침해당할 때에는 그 침해의 배제를 청구할 수 있는 동시에, 그 수호자는 그 수호를 이유로 그 분묘에 인접한 타인의 분묘를 침범하는 행위를 할 수 없는 것이 다. [요지(민1).285]

1967.10.12 선고 67다1920 손해배상등 집15(3)민,212

[판시사항]
01. 분묘에 관하여 지상권 유사의 물권을 취득한 것으로 인정되는 실례

[판결요지]
01. 자기소유 토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도한 경우에는 그 분묘가 평장되어 외부에서 인식할 수 없는 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면 판 사람은 분묘소유를 위하여 산 사람이 토지에 대하여 지상권 유사의 물권을 취득한다.


(나) 타인의 소유지 내에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하고 20년간 평온· 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효취득 하는 경우(대판 1957.2.28. 94다37912 등) 


1957.10.31 선고 4290 민상539 분묘수거청구재심 집5(3민).33

[판시사항]
시효로 인한 분묘기지권 취득

[재판요지]
타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자일지라도 20년간 평온 또는 공연하게 분묘의 기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인의 토지 위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하는 것이고 여사한 권리에 대하여는 등기 없이 이를 제3자에 대항할 수 있는 것이 관습이다.

1967.2.21 선고 66다1723 손해배상 집15(1)민,120

[판시사항]
01. 영조물 설치에 하자가 있었다고 인정할 수 있는 예

[판결요지]
01. 영조물 설치의 『하자』라 함은 영조물의 축조에 불완전한 점이 있어 이 때문에 영조물 자체가 통상 갖추어야 할 완전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다고 할 것인바 그 『하자』 유무는 객관적 견지에서 본 안전성의 문제이고 그 설치자의 재정사정이나 영조물의 사용목적에 의한 사정은 안전성을 요구하는데 대한 정도 문제로서 참작사유에는 해당할지언정 안전성을 결정지을 절대적 요건에는 해당하지 아니한다 할 것이다.

1969.1.28 선고 68다1927 소유권이전등기 집17(1)민,114

[판시사항]
01. 타인 소유의 토지위에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자의 그 분묘기지에 대한 시효취득

[판결요지]
01. 타인소유의 토지위에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온 공연히 그 분묘의 묘지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지위에 지상권유사의 물권을 취득하고 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니다.

1995.2.28 선고 94다37912 분묘수거 공1995.4.1.(989),1462

[판시사항]
01. 타인 소유 토지에 분묘를 설치한 경우, 분묘기지권의 시효취득 여부 02. 분묘기지권을 시효취득 하는 경우, 지료를 지급할 필요가 없는지 여부

[판결요지]
01. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다. 
02. 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효 취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.



① 이러한 경우 분묘기지의 점유자는 점유의 성질로 보아 소유의 의사로 점유한 것으로 볼 수 없고 타주점유로 추정되므로, 분묘기지의 점유자가 소유의 의사로 점유하여 왔다고 볼 만한 특별한 사유가 없는 한, 그 분묘기지에 관하여 지상권 유사의 권리인 분묘기지권만 취득하고 소유권 자체를 시효취득 하는 것이 아니다(대판 1969.1.28. 68다 1927·1928). 


1969.1.28 선고 68다1927 소유권이전등기 집17(1)민,114

[판시사항]
01. 타인 소유의 토지위에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자의 그 분묘기지에 대한 시효취득

[판결요지]
01. 타인소유의 토지위에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온 공연히 그 분묘의 묘지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지위에 지상권유사의 물권을 취득하고 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니다.



② 여기서 분묘기지권을 시효취득 할 수 있는 자는 그 분묘의 소유자에 한하고, 분묘소유자가 아닌 자는 아무리 장기간 분묘를 사실상 관리하더라도 이러한 권리를 시효취득하지 못한다. 조상의 분묘에 대한 소유권은 관습상 종손에 속한다.


1959.4.30 선고 4291 민상182 립입금지 가처분이의 집7(민).81

[판시사항]
분묘 소유할 수 없는 자는 분묘기지권을 취득할 수 없다

[재판요지]
분묘의 기지에 관하여 관습상 인정되는 지상권유사의 일종의 물권은 그 분묘를 소유하기 위한 것이므로 이를 소유할 수 없는 자는 이 물권을 시 효에 의하여 취득할 수 없다.[요지(민1).549]


(다) 자기 소유의 토지에 분묘를 설치하고 아무런 특약 없이 토지를 처분한 경우(대판 1967.10.12. 67다1920) 이는 후술하는 관습법상의 법정지상권에 관한 판례이론을 유추 적용한 것이다.


1967.10.12 선고 67다1920 손해배상등 집15(3)민,212

[판시사항]
01. 분묘에 관하여 지상권 유사의 물권을 취득한 것으로 인정되는 실례

[판결요지]
01. 자기소유 토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도한 경우에는 그 분묘가 평장되어 외부에서 인식할 수 없는 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면 판 사람은 분묘소유를 위하여 산 사람이 토지에 대하여 지상권 유사의 물권을 취득한다.


(2) 분묘의 의미
위의경우에 분묘기지권이 취득되지만, 여기서의 분묘는 그 내부에 시신이 안장되어 있을 것을 요한다(대판 1976.10.26, 76다1359·1360). 다만 시신이 안장되어 있더 라로 그 분묘가 평장되어 외부에서 분묘임을 인식할 수 없는 경우(대판 1967.10.12. 67다1920)라든가 또는 암장되어 객관적으로 분묘의 존재를 인식할 수없는 경우(대판 1967.3.8. 4284)에는 제외된다.


19761976.10.26 선고 76다1359 건물철거 등 집24(3)민173,공1976.12.1.(549) 9456

[판시사항]
01. 현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에 지상권 유사의 물권이 생길 수 있는지 여부

[판결요지]
01. 현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에는 실제 분묘라 할 수 없으니 그 소유를 위하여 지상권 유사의 물권이 생길 수 없다.


(3) 공시방법
등기는 분묘기지권의 취득요건이 아니다(대판 1996.6.14. 96다14036 참조). 
다만 그 근거에 관하여는, 
① 분묘의 모양이 바로 공시방법으로서의 구실을 한다는 견해와 
② 분묘기지권의 취득은 관습법에 의하는 것이므로, 법률의 규정에 의한 물권 취득이라고 하는 견해가 있다.


1996.6.14 선고 96다14036 분묘굴이 공1996하, 2181

[판시사항]
[1] 평온한 점유 및 공연한 점유의 의미
[2] 관습상 분묘기지권의 시효취득 요건 및 등기의 요부(소극)

[재판요지]
[1] 평온한 점유란 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 않는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말한다. 
[2] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득한다.


3. 효 력
(1) 지상권에 유사한 물권
분묘기지권은 지상권에 유사한 물권으로서, 타인의 토지를 제한된 목적의 범위 내에서 사용할 수 있는 권리이다. 또 그 사용은 오로지 분묘를 소유하기 위해서만 할 수 있다. 여기서의 분묘는 이미 설치되어 있는 분묘를 의미하므로, 묘지에 새로운 분묘를 설치할 권능은 포함되지 않으며, 그 밖의 다른 목적을 위하여 기지를 사용할 수 없다. 

(2) 효력범위
분묘기지권이 미치는 범위는 분묘의 수호와 봉사에 필요한 범위이다. 따라서 분묘가 직접 설치된 기지에 한하지 않고 분묘의 수호 및 제사의 봉행에 필요한 주위의 빈 땅에는 효력이 미친다(대판 1986.3.25. 85다카2496).


1986.3.25 선고 85다카2496 분묘굴이 공1986.5.15.(776),701

[판시사항]
01. 매장 및 묘지 등에 관한법률(1961.12.5법률 제799호) 부칙 제3조 제1항, 제2항 규정의 취의
02. 소위 분묘기지권이 미치는 범위

[판결요지]
01. 구 매장 및 묘지 등에 관한 법률(1961.12.5 법률 제799호) 부칙 제3조 제1항, 제2항의 각 규정은 동 법률시행 전에 설치된 묘지 및 분묘는 동 법률에 의한 허가를 받아 설치된 묘지 및 이에 설치된 분묘와 같이 본다는 취지에 불과하고 동 법률시행 전에 분묘수호자가 분묘기지에 대하여 가지고 있던 관습에 의한 지상권 유사의 물권의 범위가 동 법률시행에 따라 동법률이 규정한 묘지 및 분묘의 면책제한 범위내로 축소 변경된다는 취지는 아니다.
02. 분묘수호자가 그 분묘에 대하여 가지는 관습에 의한 지상권 유사의 물권은 비단 그 분묘의 기지뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘기지 주위의 공지를 포함한 지역에 까지 미치는 것이다.

(3) 지료
지료에 관하여 당사자 사이에 약정이 있으면 그에 따르면 되지만, 약정이 없는 경우에는 견해가 대립한다.
(가)제1설
① 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우와
② 분묘기지권을 시효 취득한 경우에는 무상이나,
③ 자기 토지 위에 분묘를 가지고 있던 자가 그 토지를 처분한 경우에는 지료를 지급하여야 한다. 다만 후자의 경우에, 당사자 사이에 협의가 이루어지지 아니하면 민법 제 366조 단서가 유추 적용되어 법원이 결정한다.
(나)제2설
명시적인 반대의 약정이 없는 한 어느 경우에는 제366조 단서를 적용하여 지료의 지급을 인정하여야 한다. 그 이유로서, 취득되는 것은 지상권 유사의 권리이고 지상권은 지료를 수반하는 것이 거래의 실제라는 점을 들거나 또는 분묘기지권의 인정은 토지소유권의 제한이므로 그 제한에 대해서는 포상을 하여야 함이 법의식에 맞는다는 점을 든다.
(다)제3설
당사자 사이에 지료지급에 관한 특약이 없는 한 무상이다. 그 이유로서, 만약 지료를 지급하여야 한다면 2년 간 지료가 체납된 경우에는 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있게 되는데 이는 분묘를 존엄시하는 우리의 풍속에 어긋나며, 나아가 특약이 없는 한 무상인 것이 우리의 관습법이라고 하거나, 지료지급이 지상권의 요소가 아님을 든다.
(라) 해설
① 지료의 지금이 지상권의 요소는 아니므로, 토지소유자가 분묘설치를 승낙하면서 지료지급에 관한 약정을 요구하지 아니한 경우에는 일반적으로 무상이라고 보는 것이 타당할 것이다.
② 일반적으로 물권의 시효취득자가 종전의 물권 자에 대하여 보상을 하지 아니하므로, 분묘기지권을 시효취득 하더라도 토지소유자에게 보상은 할 필요가 없다고 본다(대판 1995.2.28. 94다37912).
③ 그러나 자기 토지위에 분묘를 가지고 있던 자가 그 토지를 처분하여 분묘기지권을 취득한 경우에는, 지료를 지급하여야 하며, 제366조 단서를 유추 적용할 수 있을 것이다.
이러한 경우는 관습법상의 법정지상권의 이론을 유추 적용한 것이므로, 법정지상권에 관한 규정에 유추적용이 가능하기 때문이다.

(4) 존속기간
존속기간에 관한 약정이 없는 경우에는, 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하는 동안은 분묘기지권도 존속한다(대판 1982.1.26, 81다1220: 동 1994.8.26. 94다28970).


1994.8.26 선고 94다28970 분묘철거등 공1994.10.1.(977),2528

[판시사항]
01. 분묘기지권의 존속기간 02. 분묘기지권이 미치는 범위

[판결요지]
01. 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하므로 민법 제281조에 따라 5년간이라고 보아야 할 것은 아니다.
02. 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 하고 매장 및 묘지 등에 관한법률 제4조 제1항 후단 및 같은 법 시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20평방미터로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니다.


분묘의 존재 여부는 그 형태의 특수성으로 쉽게 알 수 있다고는 하나, 분묘기지권에 대한 특별한 공시방법이 없으므로 토지취득자가 피해를 입을 수 있다. 한편 분묘기지권의 인정은 조상숭배이상에서 비롯된 것이기는 하나, 오늘날 국토의 효율적 이용에 커다란 장애요인이 되고 있다. 앞으로 분묘에 대한 전통적인 의식과 국토의 효율적 이용과의 사이에 합리적인 조절이 필요하다.
이를 위해 ‘장사 등에 관한 법률’이 2001년 1월 13일부터 시행 되고 있다. 이에 의하면 특히 분묘의 점유면적이나 설치기간 등이 규율되고 있어, 관습법상의 분묘기지권도 영향을 받을 것으로 예상된다.

Ⅲ. 관습법상의 법정지상권

토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자가 다르게 된 경우, 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자가 건물의 소유를 위하여 관습법상 당연히 취득하게 되는 법정지상권을 말한다.
우리 민법이 유럽 여러 나라의 법제와는 달리 토지와 건물은 각각 독립한 부동산으로 취급하는 법제를 취하면서도 다른 한편으로는 “지상 물은 토지에 속 한다”는 원칙에 입각한 법제 인 독일의 용익권체제를 받아들임으로써 발생하는 틈을 메우기 위하여 판례가 발전시킨 제도이다.
이것은 구 의용민법시대의 조선고등법원이 한국에 있어서의 관습이라고 인정한 것을 효시로, 대법원이 역시 이를 따르면서 이정한 이래 현재 확고한 관습법으로 형성되어 있다.

1. 인정이유
우리 법제는 토지와 건물을 각각 독립한 부동산으로 다르고 있으므로, 토지와 건물이 소유자를 달리 하게 되는 경우가 있다. 그런데 경우에 따라서는 토지소유자와의 사이에 토지이용에 관한 협의를 할 수 없는 부득이한 경우가 있다. 이때 건물을 철거하는 것은 사회경제적으로 보아 매우 불리하기 때문에. 법률상 당연히 지상권이 성립되는 것으로 하고 있다.(민법305조1항. 366조1항.) 물론 등기를 요하지 않는다.(민법187조)
그러나 이와 같은 4가지 경우 이외에, 매매. 증여 기타 원인에 의해서 건물 소유자와 토지소유자가 분리되는 경우에도 일정한 요건 하에 관습법상의 법정지상권을 인정한다. 그 이유는 국민경제에 부합한다는 것이다. 

2. 성립요건

(1) 토지 건물의 동일인 소유

매매 등이 있을 당시에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있어야 한다. 
그러므로 예컨대 건물이 토지소유자의 승낙을 얻어 타인의 토지 위에 세워진 것이라면, 그 건물이 양도되더라도 양수인은 관습법상의 지상권을 취득하지 아니한다. 강제 경매의 경우에는 경락 당시에 동일인의 소유이면 족하고, 압류 시부터 경락에 이르는 동안 계속해서 소유자를 같이 하고 있을 필요가 없다.


19711971.12.28 선고 71다2124 건물철거 집19(3)민,200

[판시사항]
01. 관습상의 지상권에 관한 법리를 오해하였다고 판단된 사례.

[판결요지]
01. 피고소유의 건물의 존립을 목적으로 하는 대지사용을 그 대지소유자인 원고가 승낙하였다고 하여도 그 사실만으로 그 건물이 노후 되어 멸실될 때까지 그 대지를 사용할 수 있는 관습상의 토지권이 설정되었다고 볼 수는 없다.


1970.9.29 선고 70다1454 건물수거등 집18(3)민,119

[판시사항]
01. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위 하여는 경락당시에 토지와 그 지상 건물이 소유자를 같이하고 있었다면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간 중 계속하여 그 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다.

[판결요지]
01. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위 하여는 경락당시에 토지와 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있으면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간 중 계약하여 그 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것은 아니다.


동일인의 소유라 하기 위해서는 이전등기까지 갖추고 있어야 함은 물론이다. 대지와 건물을 양수하고 대지에 관하여 소유권이전등기절차를 경우하고 있다가 다시 대지를 양도하여 이전등기를 경료하고 그 뒤에 건물에 관하여 자기명의 의 소유권이전등기를 경유하여도 관습법상의 법정지상권은 성립되지 않는다. 
그런데 대지와 건물을 모두 매도한 후 대지 만에 관하여 이전등기가 경료 된 경우에는, 형식적으로는 대지와 건물의 소유명의자를 달리하게 된 것이라 하더라도, 이는 대지와 건물 중 어느 하나만이 매도된 석이 아니어서 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다.(대법83다카419)
또 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권실행경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상건물의 소유자가 달라진 경우에는 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습법상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.(대법95마1262) 나대지상에 담보가등기가 경료 된 후 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였고, 이어 그 가등기에 기한 본등기가 경료 되어 대지와 건물의 소유자가 달리 하게 된 경우에는, 가등기한 자의 이익을 보호하기 위하여 , 특별한 사정이 없는 한, 건물을 위한 관습법상의 지상권이 성립하지 아니한다.(대법94다5458)
그리고 미등기 건물이 그 대지와 함께 매도된 경우, 비록 매수인에게 그대지에 관하여만 소유권 이전등기가 경료 되고 건물에 관하여는 등기가 경료 되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 소유명의자를 달리하게 되었다 하더라도 토지소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득하였으므로, 매도인에게 관습법상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.(대법2002다9660)


판례[1]

1983.7.26 선고 83다카419 건물철거등 공1983.10.1.(713),1330

[판시사항]
01. 대지와 건물을 모두 타에 매도한 후 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료해준 경우 관습상 법정지상권

[판결요지]
01. 원소유자로부터 대지와 지상건물을 모두 매수하고 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료 함으로써 건물의 소유명의가 매도인에게 남아있게 된 경우라면 형식적으로는 대지와 건물의 소유명의자를 달리하게 된 것이라 하더라도 이는 대지와 건물 중 어느 하나만이 매도된 것이 아니어서 관습에 의한 법정지상권은 인정될 수 없고 이 경우 대지와 건물의 점유사용문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 것이다.

판례[2]

1995.12.11 선고 95마1262 부동산임의경매신청기각결정 공1996상, 348

[판시사항]
[1] 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대한 일괄경매를 신청할 경우에 첨부하여야 할 미등기건물에 관한 증명 서류
[2] 나대지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 법정지상권의 성립 여부

[재판요지]
[1] 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고(민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기 는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록 되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의 하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로(부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다.
[2] 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.

판례[3]

1994.11.22 선고 94다5458 지료 공1995.1.1.(983),62

[판시사항]
01. 나대지상에 담보가등기가 경료 되고나서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축한 후 본등기가 경료 되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하는지 여부 
02. ‘가'항의 경우 건물의 강제경매절차 진행 중에 본등기가 경료 되었다면 건물경락인이 관습상 법정지상권을 취득하는지 여부
03. 대지에 관한 임차권이 민법 제622조에 따른 대항력을 갖기 위한 전제요건04. 소유권의 행사가 권리남용에 해당되기 위한 요건

[판결요지]
01. 원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료 되었고, 그 뒤대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료 되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다.
02. ‘가'항의 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료 되었고, 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 각 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 가등기에 기하여 그 본등기가 경료 되었으므로 건물경락인은 각 대지에 관하여 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다.
03. 갑이 대지와 건물의 소유자였던 을로부터 이를 임차하였는데 그 후 갑이 그 건물을 강제경매절차에서 경락받아 그 대지에 관한 위 임차권은 등기하지 아니한 채 그 건물에 관하여 갑 명의의 소유권이전등기를 경료 하였다면, 갑과 을 사이에 체결된 대지에 관한 임대차계약은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약이 아님이 명백하므로, 그 대지에 관한 갑의 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
04. 토지소유자가 그 토지의 소유권을 행사하는 것이 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권이행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권이행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리 행사 자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라고 할 수 없다.

판례[4]

2002.6.20 선고 2002다9660 건물등철거 공2002.8.1.[159],1669

[판시사항]
[1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 
[2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료 된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)

[재판요지]
[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.
[2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료 되고 건물에 관하여는 등기가 경료 되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.



(2) 매매 기타 원인에 의한 귀속의 분리
(가) 토지와 건물 중 어느 하나가 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자가 다르게 되었어야 한다. 판례가 들고 있는 사유로서는 , 매매, 증여, 강제경매, 공유물분할, 국세체납처분에 의한 공매, 귀속재산의 불하 대불변제 등이다.


--매매--

1962.4.18 선고 4294민상1103 건물철거 집10(2민).149

[판시사항]
관습에 의한 법정지상권이 발생하는 경우
[재판요지]
토지와 그 위의 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 매각 또는 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 건물소유자는 특별한 사정이 없는 한 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 된다.

--강제경매---

1970.9.29 선고 70다1454 건물수거등 집18(3)민,119

[판시사항]
01. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위 하여는 경락당시에 토지와 그 지상 건물이 소유자를 같이하고 있었다면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간 중 계속하여 그 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다.

[판결요지]
01. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위 하여는 경락당시에 토지와 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있으면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간 중 계약하여 그 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것은 아니다.

--공유분할---

1967.11.14 선고 67다1105 가건물철거등 집15(3)민,282

[판시사항]
01. 당사가 간의 합의에 의한 공유물 분할의 약정이 있음에도 불구하고 재판상 분할 청구를 인용한 실례
02. 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 03. 건물에 관하여 관습에 의한 지상권을 취득하였다고 인정할 수 있는 경우

[판결요지]
01. 건물부지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물 부지를 공유자중의 한사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유자는 그 건물을 위하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.

*1974.2.12 선고 73다353 건물철거등 집22(1)민038,공1974.2.15.(482) 7725

[판시사항]
01. 건물이 서 있는 공용대지의 분할과 건물을 위한 관습상의 지상권

[판결요지]
01. 공유지상에 공유자의 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 경우 위 공유지의 분할로 그 대지와 지상건물이 소유자를 달리하게 된 경우에 될 때에는 다른 특별사정이 없는 한 건물소유자는 그 건물부지 상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다.

--국세체납의 공매--

1967.11.28 선고 67다1831 지상권설정등기 집15(3)민,323

[판시사항]
01. 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

[판결요지]
01. 동일인의 소유였던 대지와 지상건물이 공매에 의하여 다른 소유자에 속한 경우 건물소유자는 그 대지위에 지상권을 취득한다할 것인바 그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기 없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다 할 것이며 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는 한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다.

--귀속재산의 불하--

1966.2.22 선고 65다2223 건물명도등 집14(1)민,086

[판시사항]
01. 관습상의 법정지상권의 성립요건

[판결요지]
01. 토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다.

*1986.9.9 선고 85다카2275 건물철거등 공1986.10.15.(786),1301

[판시사항]
01. 귀속재산처리법상의 불하처분에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 관습상의 법정지상권의 성부

[판결요지]
01. 귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 한다.

--대물 변제----

1992.4.10 선고 91다45356 건물명도,시설비등 공1992.6.1.(921),1547

[판시사항]
01. 공사대금채권을 담보할 목적으로 가등기가 경료 된 경우 가등기담보등에 관한법률이 적용되는지 여부(소극)
02. 갑이 대지와 그 지상건물을 함께 소유하고 있었는데 을이 위 건물 일부에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료 하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받은 경우 을이 위 대지에 관하여 관습상 법정지상권을 취득한다고 한 사례
03. 석명권 행사의 한계와 그 적용사례
04. 건물 중 일부의 공유지분에 관하여 가등기에 기한 본등기와 함께 위 건물부분을 명도 키로 한 화해조서와 위 건물부분을 특정하여 명도를 구하는 새로운 청구는 그 청구취지가 동일하지 아니하고, 화해조서의 목적물이 특정되지 않아 명도집행이 불가능하므로 위 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례

[판결요지]
01. 가등기담보등에 관한법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로 공사대금채권을 담보할 목적으로 가등기가 경료 된 경우에는 위 법률이 적용되지 아니한다.
02. 원래 갑이 대지와 그 지상건물을 함께 소유하고 있었는데 을이 위 건물일부에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료 하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받은 경우 달리 특별한 사정이 없는 한 을은 위 건물부분의 점유사용에 필요한 범위 내에서 갑 소유의 위 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한 다고 한 사례.
03. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없는 것인바, 원심이 피고가 변론에서 전혀 주장 입증하지 않은 사항으로서, 피고의 임료 상당의 부당이득반환 내지 손해배상채권을 가지고 상계한다는 항변 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급채권을 자동채권으로 한 상계의 주장도 포함된 것인지의 여부에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하지 아니하고 그에 대하여 심리를 하지 아니하였다 하더라도 무슨 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례.
04. 화해조서에는 피고가 원고에게 건물 중 3층 부분 전부와 일부 층의 각 일부 공유지분에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 하고, 위 건물부분을 명도하기로 하는 내용으로 기재되어 있고, 원고의 피고에 대한 새로운 청구는 위 건물의 화해조서에 기재된 부분 중 3층을 제외한 나머지 부분의 각 해당부분을 특정하여 그 명도를 구하고 있는 경우 위 화해조서 중 위 건물의 지상 3층 부분을 제외한 나머지 부분은 공유지분만으로 표시되어 있어 명도목적물이 특정되지 아니하여 그 집행이 불가능할 뿐만 아니라, 위 화해조서와위 나머지 건물부분을 구체적으로 특정하여 명도를 구하는 위 청구와는 그 청구취지가 동일하다고도 볼 수 없으므로, 위 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례.



(나) 법정지상권의 발생시기 
위와 같은 원인으로 하여 소유권이 이전된 때(즉, 매매 등의 법률행위에 의한 경우에는 소유권이전등기를 한 때, 법률의 규정에 의한 경우에는 해당 규정에 따라 소유권이전의 효력이 생기는 사유가 발생한 때)에 관습법상의 법정지상권이 성립한다.

(3) 철거약정의 부존재
당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없어야 한다. 그러한 특약이 없다는 것은 건물소유자로 하여금 계속 토지를 사용하게 하려는 묵시적 합의가 있는 것은 건물소유자로 하여금 계속 토지를 사용하게 하려는 묵시적 합의가 있다고 볼 수 있는 전제가 되기 때문이다. 그리하여 동일인에게 속하였던 대지와 건물 중 건물만을 양도하면서 따로 건물을 위해 대지에 대한 임대차 계약을 체결한 경우에, 건물의 양수인은 관습법상의 법정지상권을 포기한 것으로 본다.9대법67다2007.91다1912)
그리고 토지를 타인에게 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있는 자가 건물을 건축한 경우에, 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 할 운명에 놓이게 될 것이고, 그가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권은 생기지 않는다.(대법94다41072)
그런데 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물철거의 합의는 건물소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어, 관습법상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 아니한다.(대법98다58467)


[1] 1968.1.31 선고 67다2007 건물철거 등 집16(1)민,037

[판시사항]
01. 대지와 건물의 소유자가 건물만을 양도하고 동 양수인과 대지에 대하여 임대차 계약을 체결한 경우와 관습상의 법정지상권

[판결요지]
01. 대지와 건물의 소유자가 건물만을 양도하고 동 양수인과 대지에 대하여 임대차계약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 동 양수인은 본건 대지에 관한 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것이다.

[2] 1991.5.14 선고 91다1912 건물철거등 공1991.7.1,(899),1627

[판시사항]
01.대지상의 건물만을 매수하면서 대지에 관한 임대차계약을 체결한 경우 관습상 법정지상권의 포기 여부(적극)

[판결요지]
대지상의 건물만을 매수하면서 대지에 관한 임대차계약을 체결하였다면 위 건물매수로 인하여 취득하게 될 습관상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것이다.

[3] 1991.5.14 선고 91다1912 건물철거등 공1991.7.1,(899),1627

[판시사항]
01.대지상의 건물만을 매수하면서 대지에 관한 임대차계약을 체결한 경우 관습상 법정지상권의 포기 여부(적극)

[판결요지]
대지상의 건물만을 매수하면서 대지에 관한 임대차계약을 체결하였다면 위 건물매수로 인하여 취득하게 될 습관상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것이다.

[4] 1999.12.10 선고 98다58467 건물철거등 공2000.1.15.[98],167

[판시사항]
[1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었으나 당사자 사이에 건물 철거의 합의가 있는 경우, 건물 소유자의 관습상의 법정지상권 취득 여부(소극)
[2] 건물 철거의 합의에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정하기 위한 요건
[3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례

[재판요지]
[1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다.
[2] 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용 한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다.
[3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례.


(4)등기 불요
(가) 취득에는 등기 불요 
관습법상의 법정지상권은 관습법에 의하여 당연히 성립하는 것이므로, 민법 제 187조에 본문에 의하여 등기를 요하지 않는다. 따라서 건물소유자는 이 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자에 대하여서는 물론이고, 그로부터 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여서도 등기 없이 이 법정지상권을 주장할 수 있다.


1971.2.23 선고 70다2928 건물철거 집19(1)민,102

[판시사항]
01. 관습에 의한 법정지상권의 주장과 등기

[판결요지]
01. 관습상 법정지상권에 있어서 그 등기는 권리를 처분하기 위하여 필요한 것이지 그 취득에는 필요하지 않는다.


(나) 처분에는 등기 필요 
그러나 이 법정지상권을 제 3자에게 처분하려는 경우에는 민법제 187조 단서에 의하여 먼저 이 법정지상권을 등기하여야 하며, 등기 없이 이 법정지상권이 붙어 있는 건물을 처분한 때에는 건물의 양수인은 토지소유자에게 법정지상권을 주장할 수 없다. 그러나 이러한 법정지상권이 붙어 있는 건물의 소유권을 경매를 통하여 경락받은 자는, 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건이 있는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 이 법정지상권의 등기 없이도 당연히 관습법상 법정지상권을 취득한다.


1991.6.28 선고 90다16214 건물철거등 공1991.8.15.(902),2020

[판시사항]
01. 관습에 의한 법정지상권이 있는 건물의 경락인이 토지의 전득 자에게 지상권으로 대항할 수 있는지 여부

[판결요지]
01.관습에 의한 법정지상권이 있는 건물의 경락인은 경매 시에 경락 후 건물을 철거하는 등의 매각조건 아래 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 그 지상권도 당연히 취득하였다고 할 것이므로 그 지상권으로써 토지소유권을 전득한 자에게 대항할 수 있다.


(다)법정지상권 있는 건물의 양수인의 지위
이에 관한 판례의 법리는 다음과 같다
①관습법상의 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 하지 아니하고 건물을 양도하는 경우에는, 그 법정지상권은 당초의 법정지상권자 에게 유보되어 있다.(대법94다39925)
②그리고 ①과 같은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 그 법정지상권도 양도하기로 하는 채권계약이 있었다고 할 것이고, 당초의 법정지상권자는 이 법정지상권의 설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이 법정지상권의 이전등기절차를 이행하여 줄 의무가 있고, 따라서, 건물양수인은 건물양도인을 대위하여 법정지상권의 설정등기절차이행을 청구할 수 있다. (대법87다카279)
③관습상의 법정지상권이 붙어 있는 건물을 양수하였지만 그 법정지상권의 등기는 이전받지 않은 자에 대하여는, 토지소유자가 건물철거 및 토지인도청구를 할 수 없다. 그이유로서 이러한 경우에 토지 소유자가 관습법상의 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 건물의 철거를 구하는 것은“지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다”는 점을 들고 있다. 그러나 이러한 자라 하더라도 지료 또는 임료상당의 부당이득 반환의무는 진다.(대법94다61144)


1995.4.11 선고 94다39925 건물철거등 공1995.5.15.(992),1836

[판시사항]
01. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 건물의 소유권을 취득한 사실만으로 법정지상권을 취득하는지 여부
02. 관습상 법정지상권이 붙은 건물을 양수한 자가 건물의 전소유자를 대위하여 지상권갱신청구권을 행사할 수 있는지 여부

[판결요지]
01. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자 에게 유보되어 있다고 보아야 한다.
02. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.

1989.4.25 선고 87다카2792 부당이득금반환 공1989.6.15.(850),805

[판시사항]
01. 전기공급규정의 개정이 개별적 공급계약에 미치는 효력

[판결요지]
01. 전기사업법은 다수의 일반수요자에게 생활에 필수적인 전기를 공급하는 공익사업인 전기사업의 합리적 운용과 사용자의 이익보호를 위하여 계약 자유의 원칙을 배제하여 일반전기사업자와 일반수요자 사이의 공급계약조건을 당사자가 개별적으로 협정하는 것을 금지하고 오로지 공급규정의 정함에 따르도록 하고 있으며 특히 전기요금에 관하여는 공공요금의 공정하고 합리적인 결정이라는 입장에서 엄격한 절차를 요구하고 있어 이러한 공급규정은 일반전기사업자와 그 공급구역 내의 현재 및 장래의 불특정 다수의 수요자 사이에 이루어지는 모든 전기공급계약에 적용되는 보통계약 약관으로서의 성질을 가지는 것이므로, 공급규정의 개정이 전기사업법 소정의 절차를 거쳐 인가를 받고 공표의무를 마쳤다면 그 개정에 따른 새 요금 요율을 내용으로 하는 계약의 변경이 있었다고 할 것이고, 개별 수요자와 변경된 공급규정을 내용으로 하는 새로운 계약을 일일이 체결하거나 승낙을 받아야 비로소 구속력이 생기는 것은 아니다.

1995.9.15 선고 94다61144 지료등 공1995,3389

[판시사항]
01. 타인의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자가 반환할 차임 상당액의 부당이득을 산정함에 있어, 그 건물이 존재하는 사정을 참작할 것인지 여부 
02. 법정지상권자가 지급할 지료를 산정함에 있어, 그 건물이 건립되어 있어 토지 소유권이 제한받는 사정을 참작하여야 하는지 여부 03. 법정지상권이 있는 건물의 양수인이 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득을 대지 소유자에게 부당이득으로 반환해야 하는지 여부

[판결요지]
01. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득 금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다.
02. 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작·평가하여서는 안 된다.
03. 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도 청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도, 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지 소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다.


3. 법정지상권의 효력

(1) 지상권 동일
관습법상의 법정지상권으로 관습법을 근거로 하여 성립된다는 점 이외에는 그 내용 내지 효력은 성문법상의 일반지상권과 다르지 않다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 지상권에 관한 민법의 규정에 따른다.

(2)토지사용의 범위
당해 건물은 그 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위 내의 인접토지에 이 법정지상권의 효력이 미친다.
판례, 에 의하면, 관습법상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론, 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하지만, 다만 그 법정지상권의 범위는 구 건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 상용을 위하여 일반적으로 필요한 범위내의 대지부분에 한정된다고 한다.(대법96다40080)

(3)존속기간
존속기간에 관하여 기간을 정하지 아니한 지상권으로 본다.(대법85다카2275) 따라서 민법 제280조 .제281조에 의해 존속기간이 정해진다. 지상에 건립된 건물이 존속하는 한 법정지상권이 존속하는 것이 아니다. 

(4) 지 료
지료의 액이나 지급방법은 토지소유자와의 협의에 의할 것이나, 협의가 이루어지지 아니하면 당사자의 청구에 의하여 법원이 결정한다.
지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면, 관습법상의 법정지상권도 민법 제287조의 준용에 의하여 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다.(대법93다10781)


1997.1.21 선고 96다40080 건물철거등 공97.3.1.[29],608

[판시사항]
[1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부(적극)
[2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준
[3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위
[4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부(소극)

[재판요지]
[1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다.
[2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.
[3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구 건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위내의 대지 부분에 한정된다.
[4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그 로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득 함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다.

1986.9.9 선고 85다카2275 건물철거등 공1986.10.15.(786),1301

[판시사항]
01. 귀속재산처리법상의 불하처분에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 관습상의 법정지상권의 성부

[판결요지]
01. 귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 한다.

1993.6.29 선고 93다10781 지료금 공1993.9.1.(951),2137

[판시사항]
01. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부(적극)
02. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극)

[판결요지]
01. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다.
02. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상 권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터 잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.

*대법원 판례 참고*

2003.12.18 선고 98다43601 건물철거등 공2004.1.15.[194],134

[판시사항]
[1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의법정지상권이 성립하는지 여부(소극)
[2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계

[재판요지]
[1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 
[반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신 건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신 건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구 건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구 건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.
[다수의견 쪽 보충의견]민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신 건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장 해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.
[2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득 하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

2004.2.13 선고 2003다29043 지장물철거 공2004.3.15.[198],466

[판시사항]
[1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중 이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건
[2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극)

[재판요지]
[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중 이었던 경우 그것이 사회 관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다.
[2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 【건물철거및토지인도등】 [공2004.7.15.(206),1163] 

【판시사항】
[1] 구분 소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극) 
[2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) 
[3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중 이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 

【판결요지】
[1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분 소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분 소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 
[2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전 취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. 
[3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중 이었던 경우 그것이 사회 관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다

2003.9.5 선고 2003다26051 건물등철거등 공2003.10.15.[188],2020

[판시사항]
지상건물이 없는 토지에 관하여 근저당권 설정 당시 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우 민법 제366조의 법정지상권의 성립 여부(소극)

[재판요지]
민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰 받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다.


2003.12.26 선고 2002다61934 건물등철거등 공2002.2.1.[195],209

[판시사항]
[1] 법정지상권 또는 관습상의 지상권이 발생한 경우, 토지 소유자가 지료를 확정하는 재판 전에 법원의 지료결정을 전제로 지료급부이행의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)
[2] 법원이 지료급부이행소송의 판결이유에서 정한 지료에 관한 결정의 효력
[3] 법원에 의해 결정된 특정 기간에 대한 지료가 그 후의 기간에 대하여도 적용되는지 여부(한정 적극)

[재판요지]
[1] 법정지상권 또는 관습에 의한 지상권이 발생하였을 경우에 토지의 소유자가 지료를 청구함에 있어서 지료를 확정하는 재판이 있기 전에는 지료의 지급을 소구할 수 없는 것은 아니고, 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 구하는 청구를 할 수 있다 할 것이며, 법원도 이 경우에 판결의 이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 족하다.
[2] 토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이의 지료급부이행소송의 판결의 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 그 소송의 당사자인 토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이에서는 지료결정으로서의 효력이 있다.
[3] 지료증감청구권에 관한 민법 제286조의 규정에 비추어 볼 때, 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정되었다면 당해 당사자 사이에서는 그 후 위 민법규정에 의한 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 보아야 한다.

2001.12.27 선고 2000다1976 손해배상(기) 공2002.2.15.[148],350

[판시사항]
[1] 법정지상권이 건물의 소유권과 분리되어 양도되었다고 하여도 사회질서에 반하지 않는다고 한 사례 [2] 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리인지 여부(소극)

[재판요지]
[1] 아파트 수분양자들은 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있어 그 소유권이전등기를 경료하게 되면 법정지상권과 함께 해당 건물의 소유권을 취득하게 되는 것이므로, 그와 같은 지위에 있는 자들로 구성된 아파트입주자대표회의가 그 구성원들이 취득하게 될 아파트의 대지권 확보를 위하여 법정지상권을 취득하였다면, 그 법정지상권이 아파트의 소유권과는 분리되어 양도되었다고 하여도 이를 사회질서에 반하여 무효라고 할 수 없다고 한 사례.
[2] 민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다.


1989.2.14 선고 88다카2592 건물철거등 공1989.4.1.(845),418

[판시사항]
01. 대지소유자가 그 지상의 미등기건물에 대하여 처분권은 있으나 소유권은 없는 경우 그 대지가 경매로 인하여 타인의 소유에 속하게 된 때 법정지상권이 발생하는지 여부

[판결요지]
01. 갑의 소유인 대지와 그 지상에 신축된 미등기건물을 을이 함께 양수한 후 건물에 대하여는 미등기상태로 두고 있다가 이중 대지에 대하여 강제경매가 실시된 결과 병이 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 경우에는 을은 미등기인 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 여지가 없다.

지역권

1. 설 명

지역권 이라함은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 부동산 용익

물건의 일종을 말한다. (민법291조) 예컨대 갑, 토지의 소유자가 을, 토지를 통행하기 위하여 또

는 을의 토지를 거처 용수를 사용하기 위하여 취득하는 권리이다.

자기의 토지를 위하여 타인의 토지를 사용하는 목적을 달성하기 위해서는 임대차 또는 사용대차

에 의할 수도 있지만 이러한 방법에 의하면 임차인이나 사용차주는 그 토지를 전적으로 사용할 

수 있는 방면 토지소유자는 그 토지를 전혀 사용 할 수 없게 된다.

그러나 지역권을 설정하게 되면 지역권자의 이용은 전면적인 것이 아니기 때문에, 승역지의 소유

자도 지역권과 저촉되지 않는 범위에서 지역권자와 공동으로 그 토지를 사용 . 수익할 수 있게 

된다.
결국 지역권에 있어서 타인 토지의 사용은 단순한 토지사용이 아니라, 실질적으로는 두 토지의 

이용을 조절하는 기능을 가지고 있다.


2. 성 질 

가. 토지용익물건
지역권은 설정행위에서 정한 목적을 위하여 타인의 토지(承役地)를 자기 토지(要役地)의 편익에 

이용하는 용익물건이다.

(1) 요역지(要役地)와 승역지(承役地)
지역권은 요역지와 승역지 사이의 관계 을 말한다.
편익을 얻는 토지를 요역지. 편익을 주는 토지를 승역지 라 한다. 요역지는 1필지의 토지이여야 

하나. 승역지는 1필지의 토지의 일부라도 무방하다.

(2) 편익에의 이용
여기서 요지역의 편익에 이용한다고 함은 요역지의 사용가치를 증가시키는 것을 말한다. 따라서 

요역지에 거주하는 사람의 개인적 이익을 위하여서는 지역권을 설정 할 수 없다.

(3) 편익의 종류
① 요역지의 편익의 종류에는 제한이 없다. 즉 지역권자의 적극적인 작위(作爲)를 인용함으로써 

제공되는 편익이거나 지역권설정자의 소극적인 부작위(不作爲)를 통하여 제공되는 편익(예: 고도

제한, 등)이 거나 묻지 않는다.
② 그러나 지역권의 내용이 상린관계(相隣關係)에 관한 규정에 위반하는 행위여서는 안 된다. 상

린관계의 취지가 토지의 최소한의 이용조절을 규율하려는 데에 있기 때문이다.

* 타인의 통행 제한을 하기 위하여 하는 행위.

(4) 유상(有償) 무상(無償) 불문
지역권은 유상, 무상을 불문하나, 유상일 경우 그 댓가에 관하여는 등기할 길이 없으므로(不動産

登記法137조) 제3자에게 대항할 수 없다.

나. 종(從)된 권리
지역권은 요역지 소유권의 내용이 되는 것이 아니라 별개의 권리이지만, 요역지 위의 권리에 종(

從)된 권리이다. 따라서 요역지 소유권이 이전되거나 또는 다른 권리의 목적이 된 때에는 지역권

도 그와 법률적 운명을 같이 한다. 
그러나 이러한 지역권의 부종성(附從性)은 설정행위로써 배재할 수 있고 그 약정은 등기하여야 

제3자에게 대항할 수 있다.(민법292조1항, 부동산등기법 137조). 또한 지역권은 요역지로부터 분

리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 할 수 없다(민법292조2항)

다. 불가분성(不可分性)
(1) 공유관계(共有關係). 일부양도(一部讓渡)와 불가분성(不可分性)
요역지 또는 승역지가 공유인 경우에 그 공유자 1인은 요역지를 위한 지역권 또는 승역지가 부담

하는 지역권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다(민법293조). 또 토지가 분할되거나 일부 양도

된 경우에는 지역권은 요역지의 각 부분 을 위하여 또는 승역지의 각 부분에 존속 하며, 다만 성

질상 토지의 일부분 만에 관한 것일 때에는 그 부분에 관하여서만 존속한다.(민법293조3항)

(2) 공유자(共有者)의 지역권취득(地役權取得)과 불가분성(不可分性)
공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 함께 이 지역권을 취득한다.(민법295조1

항), 따라서 점유에 의한 지역권에 관한 취득시효의 중단은 지역권을 사실상 행사하고 있는 모든 

공유자에 대해서 하지 않으면 그 효력이 없다(민법295조2항) 또한 지역권을 행사하는 공유자가 

수인(數人)이 있는 경우에는 그 1인에 대하여 시효정지의 효력이 있더라도 시효는 각 공유자를 

위하여 진행다고 해석된다.

(3) 소멸시효(消滅時效)의 중단(中斷). 정지(停止)와 불가분성
요역지가 수인의 공유인 경우에 지역권에 대한 그 1인에 의한 소멸시효의 중단. 정지는 다른 공

유자를 위하여 효력이 있다(민법296조)


3. 종 류

가. 행사(行使)의 형태(形態)에 의한 분류(分類)
(1) 작위(作爲. 積極) 지역권 과 부작위(不作爲 消極) 지역권
작위지역권이란 지역권자가 일정한 행위를 할 수 있고 승역지 이용자가 이를 인용(忍容)하여야할 

의무를 부담하는 경우이고(예:通行지역권,引水지역권). 부작위 지역권이란 승역지 이용자가 일정

한 이용을 하지 않을 의무를 부담하는 경우이다(예:觀望지역권) 어느 것이던 지역권의 효력은 차

이가 없으므로 구별의 실익은 별로 없다.

(2) 계속(繼續)지역권 과 불계속(不繼續)지역권
계속지역권이란 지역권의 내용 실현이 간단(間斷) 없이 계속되는 경우이고, 불계속이란 지역권의 

내용을 실현함에 있어서 그때마다 권리자의 행위를 필요로 히는 경우이다, 지역권의 실익이 있다

(민법294조 참고)

(3) 표현(表現)지역권 과 불표현(不表現)지역권 
표현 지역권은 내용의 실현이 외부로부터 인식할 수 있는 외형적 사실을 수반하는 경우이고, 불

표현 지역권이란 외형적 표현이 수반 되지 경우 즉 관망지역권, 지하지역권 등을 말한다.

나. 편익의 내용에 따른 분류
지역권의 내용을 이루는 편익은 여러 가지가 있으나, 대표적인 형태를 들어 보면 다음과 같

다.

(1) 통행지역권
이는 요역지 이용자가 타인의 토지를 통행하기 위하여 설정하는 지역권으로서 가장 대표적인 것

이다, 통로를 개설하는 것(繼續.表現) 과 통로를 개설 하지 않는 것(不繼續. 不表現)이 있

다.

(2) 인수지역권(引水)
이는 요역지에 사용하기 위하여 승역지로 부터 물을 끌어오거나 승역지로 배수(排水)하기 위하여 

설정하는 지역권이다.

(3) 기타지역권
송전선(送電線)을 가설하기 위한 지역권, 요역지의 조망(眺望)이나 일조(日照)를 방해 하는 건축

물을 건축하지 않게 할 목적으로 설정하는 지역권 등이 있다.


4. 타 제도와의 관계

지역권은 토지의 이용관계를 내용으로 한다는 점에서는 지상권. 전세권. 임차권 및 상린관계와 

관계가 있다.

가. 지상권. 전세권
① 지역권은 토지를 위하여 존재하는 것으로서 토지와 관계하는 권리이고 지상권. 전세권은 사람

과 관계하는 권리이다.
② 지역권에 있어서는 토지사용목적에 제한이 없으나, 지상권. 전세권에 있어서는 토지사용목적

이 한정되어있다.
③ 지상권. 전세권에 의한 타인의 토지사용은 전면적이기 때문에 토지소유자의 용익권능이 전면

적으로 정지됨에 반하여, 지역권에 의한 토지사용은 제한적 이므로 승역지 소유자의 용익권능이 

전면적으로 정지 되지 않는다.

나. 상린관계(相隣關係)
① 상린관계(相隣關係)는 린지(隣地) 간의 토지이용을 조절하기 위한 것으로 토지소유권의 내용

인데 반하여 지역권은 린지(隣地)뿐 아니라 격지(隔地)의 토지사용도 그 내용으로 하는 제한물권

(制限物權)이다.
② 상린관계에 기한 토지사용은 법률의 규정에 의하여 당연히 생기는 권리이나. 지역권은 당사자 

간의 약정과 등기에 의하여 생기는 권리이다.
③ 상린관계(相隣關係)는 토지의 이용에 필요한 최소한의 법위 내에서 사용을 인용하는 것인데 

대하여, 지역권은 필요한 법위 내에서 충분히 적극적으로 사용 할 수 있는 권리이다.
④ 상린권(相隣權)은 소멸시효의 대상이 되지 않으나. 지역권은 그 대상이 된다.



지역권의 취득



1. 일반적 취득사유

지역권은 그 설정계약과 등기에 의하여 취득되는 것이 보통이나. 유언, 상속. 취득시효. 양도 등

에 의해서 취득된다. 다만 요역지의 소유권 또는 사용권의 이전에 수반하여서만 지역권의 이전이 

가능 하다.(민법292조1항)


2. 설정계약

(1) 당사자
요역지 및 승역지의 소유자는 지역권을 설정할 수 있는 자임은 물론이나 지상권자. 전세권자도 

각각의 권한 내에서는 그들이 이용하는 토지를 위하여 또는 그 토지 위에 지역권을 설정할 수 있

다(대법76다1694). 지역권은 두 토지 사이의 이용을 조절하는 것을 목적으로 하는 것이기 때문이

다. 다만 임차인은 대항력을 갖춘 경우에만 지역권설정을 할 수 있다.

(2) 등 기
지역권은 승역지를 대상으로 하는 용역물권이므로 승역지의 “을”구 사항에 등기되어야 하지만(

부동산등기법16조5항 및 137조) 한편으로는 요역지에 부수(附隨)하는 권리 이므로 다른 제한물권

과 달리 요역지의 “을”구 사항 란에도 지역권의 표시를 하여야 한다(부동산등기법138조1항) 지

역권의 설정목적도 등기한다(부동산등기법137조)

(3) 존속기간
존속기간에 관하여는 민법도 아무런 규정을 두지 않고 있으며. 부동산등기법도 이를 등기사항으

로 규정하고 있지 않다.(부동산등기법138조참조) 
① 여기서 먼저 영구무한(永久無限)의 지역권을 설정할 수 있는가가 문제된다. 로마법 이래 지역

권은 영구적인 용익물권으로 인정되어 온 점 및 지역권은 승역지 토지소유자의토지이용을 전면적

으로 배제하지 않는 것으로서 소유권의 제한 정도가 낮은 점을 이유로 영구적지역권의 설정을 인

정하는 것이 일반적으로 보는 견해이다.
② 다음으로 존속기간에 관한 당사자의 약정을 등기할 수 있는가가 문제되나, 가능하다고 하겠다

.(임의적 등기사항)


3. 시효취득

시효에 의한 지역권의 취득에는
① 이미 성립하고 있는 지역권을 그 요역지와 함께 취득하는 경우
② 종래 성립하고 있지 않는 지역권을 새로이 취득하는 경우가 있다. 
*①은 취득시효의 일반적 원칙에 의해 규율되지만, 민법제294조에 의해 “계속(繼續)되고 표현(

表現)된 것”에 한하여 시효취득이 인정된다.



지역권의 효력



1. 지역권자의 권능(權能)

가. 승역지 사용권
지역권자는 그 목적의 법위 안에서 승역지를 자기 토지의 편익을 위하여 사용할 수 있다.(민법

281조)
그러나 승역지의 사용에는 지역권의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 또 승역지 이용자에게 손

해가 가장 적은 범위에 국한 되어야 한다.
지역권은 토지의 이용을 조절하는 기능을 하기 때문이다. 이러한 취지에서 용수지역권에 관한 규

정이 있다. 즉 승역지의 수량(水量)이 요역지의 수요(需要)에 부족 한 때에는 그 수요정도에 따

라서 먼저 가용(家用)에 공급하고 그 나머지를 다른 용도에 공급하여야한다(민법297조1항 본문) 

그러나 설정행위에서 이와 다른 사용법을 정할 수 있으나, 이 특약을 가지고 제3자 에게 대항하

려면 등기하여야 한다.(부동산등기법137조)

나. 배타적(排他的) 효력
(1) 성립시기에 따른 우선적 효력
지역권도 배타성이 있는 물권으로 먼저 성립한 지역권이 후에 설립한 지역권에 우선한다.
민법은 이 취지를 용수지역권에 관하여 주의적으로 규정 하고 있다.
즉 승여지에 수개의 용수지역권이 설정된 경우에는 후순위의 지역권자는 선순위 지역권자의 용수

를 방해하지 못한다.(민법297조2항)

(2) 물권적 청구권
지역권은 일정한 범위에서 승역지를 지배하는 물권이므로 그 지배가 침해당하는 때에는 물권적 

청구권이 당연히 발생한다. 그러나 승역지의 점유를 수반하지 아니하므로 승역지 반환 청구권은 

인정되지 않으며 단지 방해제거청구권과 방해예방청구권이 인정될 뿐이다.(민법301조)

2. 승역지 이용자의 의무

가. 기본적 의무
승역지 이용자는 지역권자의 행위를 용인하고 일정한 이용 등의 행위를 하지 않을 부작위의무(不

作爲義務)를 부담한다. 그리고 승역지 이용자가 설치한 설비를 이용할 권리를 지역권자가 가지는 

경우에는 승역지 이용자는 이를 함부로 변경하지 못하고 보존 의무를 부담한다고 할 것이다.
또한 승역지의 소유자는 지역권의 행사를 방해하지 않는 법위 내에서 지역권자가 승역지에 설치

한 공작물을 사용할 수 있으나 수익의 정도에 따른 비율로 공작물의 설치 .보존의 비용을 분담하

여야 한다,(민법300조)

나. 부수적(附隨的) 의무
계약에 의하여 승역지 소유자가 자기의 비용으로 지역권의 행사를 위하여 공작물의 설치 또는 수

선 등의 부수적 의무를 부담한 때에는 승역지 소유자의 특별승계인도 그 의무를 부담한다(민법

298조) 그러나 특별승계인에게 대항하기 위해서는 등기하여야 한다.(부동산등기법137조)
지역권은 다른 제한물권과 달리 두 개 토지의 이용조절을 목적으로 하는 권리이므로 승역지 소유

자 등에 대하여 일정한 행위를 할 적극적인 의무를 지게 할 수 도 있는 것이다.
그러나 이와 같은 의무는 승역지를 이용하는 이익에 비하여 어디까지나 부수적인 정도를 넘어서

는 안 된다. 따라서 그 의무가 승역지 소유자에게 과중(過重)한 경우에는 지역권에 필요한 부분

의 토지소유권을 위기(委棄)하여 그 의무를 면할 수 있다.(민법299조)
여기에서 위기라 함은 토지소유권을 지역권자 에게 이전한다는 일방적인 의사표시이다. 따라서 

소유권이전등기를 하는 때에 비로서 소유권이전의 효력이 생긴다.(민법186조 참조) 그러나 승역

지 소유자가 민법 제298조의 의무를 면하는 시기는 소유권이전등기시가 아니라 위기의 의사표시

기라고 해석하여야 한다. 위기에 의하여 토지소유권이 지역권자 에게 이전되면 지역권은 혼동으

로 소멸함은 물론이다.(민법191조1항 참조)




<참고> * 부동산등기법

제16조 (등기부의 양식)
① 등기부는 그 1용지를 등기번호란, 표제부와 갑, 을의 2구로 나누고 또 표제부에는 표시란, 표

시번호 란을 두고 각구 에는 사항란, 순위번호 란을 둔다. 그러나 을구는 이에 기재할 사항이 없

는 때에는 이를 두지 아니할 수 있다.<개정 1984.4.10>
② 등기번호란에는 각 토지 또는 각 건물대지의 지번을 기재한다.<개정 1983.12.31>
③ 표시란 에는 토지 또는 건물의 표시와 그 변경에 관한 사항을 기재하며 표시번호 란에는 표시

란에 등기한 순서를 기재한다.
④ 갑구 사항란에는 소유권에 관한 사항을 기재한다.
⑤ 을구 사항란에는 소유권 이외의 권리에 관한 사항을 기재한다.
⑥ 순위 번호란에는 사항란에 등기한 순서를 기재한다. 

136조 (지상권)
지상권의 설정 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 지상권설정의 목적과 범위를 기

재하고 만일 등기원인에 존속기간, 지료 · 그 지급시기 또는 민법 제289조의2제1항 후단의 약정

이 있는 때에는 이를 기재하여야 한다.<개정 1984.4.10>

제137조 (지역권)
지역권설정의 등기를 하는 경우에는 신청서에 요역지의 표시를 하고 지역권설정의 목적과 범위를 

기재하고 지역권설정의 범위가 승역지의 일부 일때에는 그 범위를 표시한 도면을 첨부하여야 하

며 만일 등기원인에 민법 제292조제1항 단서, 제297조제1항 단서 또는 제298조의 약정이 있는 때

에는 이를 기재하여야 한다.<개정 1983.12.31>

제138조 (동전)
① 지역권의 설정등기를 하는 때에는 요역지인 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항 란에 승역지

인 부동산의 표시를 하고 그 부동산이 지역권의 목적인 취지, 지역권설정의 목적과 범위를 기재

하여야 한다.
② 요역지가 타 등기소의 관할에 속하는 때에는 지체 없이 그 등기소에 승역지, 요역지, 지역권

설정의 목적과 범위, 신청서접수의 연월일을 통지하여야 한다.
③ 제2항의 통지를 받은 등기소는 지체 없이 요역지인 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항 란에 

통지를 받은 사항을 기재하여야 한다.<개정 1983.12.31>

<민법참고>
제186조 (부동산물권변동의 효력)
부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

제191조 (혼동으로 인한 물권의 소멸)
① 동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸

한다. 그러나 그 물권이 제삼자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.
② 전항의 규정은 소유권이외의 물권과 그를 목적으로 하는 다른 권리가 동일한 사람에게 귀속한 

경우에 준용한다.
③ 점유권에 관하여는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

제291조 (지역권의 내용)
지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리가 있다.

제292조 (부종성)
① 지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권이외의 권리의 목적이 

된다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.
② 지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

제293조 (공유관계, 일부양도와 불가분성)
① 토지공유자의 1인은 지분에 관하여 그 토지를 위한 지역권 또는 그 토지가 부담한 지역권을 

소멸하게 하지 못한다.
② 토지의 분할이나 토지의 일부양도의 경우에는 지역권은 요역지의 각 부분을 위하여 또는 그 

승역지의 각 부분에 존속한다. 그러나 지역권이 토지의 일부분에만 관한 것인 때에는 다른 부분

에 대하여는 그러하지 아니하다.

제294조 (지역권취득기간)
지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다.
* 참고: 제245조 (점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)
① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취

득한다.
② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 

부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.

제295조 (취득과 불가분성)
① 공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.
② 점유로 인한 지역권취득기간의 중단은 지역권을 행사하는 모든 공유자에 대한 사유가 아니면 

그 효력이 없다.

제296조 (소멸시효의 중단, 정지와 불가분성)
요역지가 수인의 공유인 경우에 그 1인에 의한 지역권소멸시효의 중단 또는 정지는 다른 공유자

를 위하여 효력이 있다.

제297조 (용수지역권)
① 용수 승역지의 수량이 요역지 및 승역지의 수요에 부족한 때에는 그 수요정도에 의하여 먼저 

가용에 공급하고 다른 용도에 공급하여야 한다. 그러나 설정행위에 다른 약정이 있는 때에는 그 

약정에 의한다.
② 승역지에 수개의 용수지역권이 설정된 때에는 후순위의 지역권자는 선순위의 지역권자의 용수

를 방해하지 못한다.

제298조 (승역지소유자의 의무와 승계)
계약에 의하여 승역지 소유자가 자기의 비용으로 지역권의 행사를 위하여 공작물의 설치 또는 수

선의 의무를 부담한 때에는 승역지 소유자의 특별승계인도 그 의무를 부담한다.

제299조 (위기에 의한 부담면제)
승역지의 소유자는 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 지역권 자에게 위기하여 전조의 부담을 

면할 수 있다.

제300조 (공작물의 공동사용)
① 승역지의 소유자는 지역권의 행사를 방해하지 아니하는 범위 내에서 지역권자가 지역권의 행

사를 위하여 승역지에 설치한 공작물을 사용할 수 있다.
② 전항의 경우에 승역지의 소유자는 수익정도의 비율로 공작물의 설치, 보존의 비용을 분담하여

야 한다.

제301조 (준용규정)
제214조의 규정은 지역권에 준용한다.

제302조 (특수지역권)
어느 지역의 주민이 집합체의 관계로 각자가 타인의 토지에서 초목, 야생물 및 토사의 채취, 방

목 기타의 수익을 하는 권리가 있는 경우에는 관습에 의하는 외에 본장의 규정을 준용한다.




지역권의 소멸

1. 일반적 소멸사유
지역권은 요역지 또는 승역지의 멸실. 지역권의 포기 . 존속기간의 만료. 혼동, 약정소멸사유의 

발생. 승역지의 수용. 소멸시효. 승역지의 시효취득 등에 의해 소멸한다.

2. 승역지의 시효취득에 대한소멸 승역지가 제3자에 의하여 시효취득 되는 경우에는 그 

위에 존재하던 지역권은 원칙적으로 소멸한다.
다만 승역지 점유자가 지역권의 존재를 인용(認容)하거나 시효진행 중 지역권자가 그 권리를 행

사한 때에는, 승역지가 시효취득 되더라도 지역권은 소멸하지 아니한다.

3. 지역권의 소멸시효
지역권은 20년의 소멸시효에 걸린다(민법162조2항) 불계속지역권의 경우에 있어서 그 기산점은 

최후로 권리를 행사한 계속지역권의 경우에 있어서는 지역권의 행사를 방해하는 사실이 발생한 

때이다.
지역권자가 그 권리의 일부만을 행사한 경우에는 그 불행사(不行使)된 부분만이 시효로 소멸한다

.





특수 지역권 (特殊 地役權)

Ⅰ. 의 의 (意 義)

특수지역권이라 함은 어느 지역의 주민이 집합체의 관계로 각자가 타인의 토지에서 초목. 야생 

물. 토사의 채취. 방목 기타의 수익을 공동으로 하는 권리를 말한다(민법302조). 이는 자연경제

시대의 촌락생활에 있어서 다수의 촌락민이 공동으로 타인의 산림이나 초원을 이용하는 관계에서 

그 이용권 자를 보호하기 위해 인정된 것이지만. 오늘날에는 이 제도가 토지의 합리적 개발을 방

해할 뿐만 아니라 농촌의 근대화를 저해하는 비판을 받고 있다.


Ⅱ. 성 질

1. 토지수익권인 제한물권(制限物權)
지역주민이 소유하는 토지가 아니라 타인이 소유하는 토지로부터 수익을 얻는 것을 내용으로 하

는 권리이기 때문에, 특수지역권은 제한물권으로서의 성질을 갖는다.

2. 일종의 인역권(人役權)
특수지역권은 어느 지역주민이 목적 토지를 점유하지 않고 특정 편익을 위하여 이용 한다는 점에

서는 비슷하지만 그 편익을 받는 것은 토지가 아니라 일정한 지역주민인 사람이라는 점(즉 요역

지가 없다는 점)에서는 지역권과 다르다. 따라서 그 성질은 인역권의 일종이며, 양도성. 상속성

이 없다.

3. 준총유적(準總有的) 토지수익권
특수지역권은 일정한 지역의 주민이 집합체로서 타인의 토지를 이용하는 권리이며 주민 개인에게 

속하는 것이 아니다. 이와 같이 특수지역권의 존재적 기반은 지역주민의 공동체이며 이것은 “법

인 아닌 사단(社團)”(민법275조)과 같다고 하겠다. 따라서 법인 아닌 사단이 물건을 소유하는 

것은 총유가 되므로, 사단이 소유권 이외의 수익권을 가지는 것은 준총유가 된다.(민법278조 참

고)

4. 관습상의 권리
특수지역권은 각 지역의 관습에 의하여 성립할 뿐만 아니라 수익의 내용. 방법. 비율. 시기 등도 

관습에 의하여 정하여지는 경우가 많다, 그러나 계약에 의해서도 창설할 수 있다.


Ⅲ. 효 력

1. 적용법규
특수지역권에 관하여는 관습에 의하는 외에는 지역권의 규정을 준용한다.(민법302조). 특수지역

권이 인역권인 데도 불구하고 관습이 없는 경우에 지역권을 준용하는 이유는 민법에 인역권에 관

한 규정이 없을 뿐 아니라 토지소유권의 이용을 조절한다는 원리는 지역권과 인역권에 공통한 것

이기 때문이다. 그 밖에 지역주민이 집합체로서 수익을 하는 것은 지역주민이 토지수익권을 준 

총유 하는 것이므로, 토지의 수익에 관해서는 총유에 관한 규정도 준용된다고 하겠다.(민법278조

)

2. 토지수익권의내용
지역주민은 공동으로 각자의 편익을 위하여 타인의 토지에서 초목. 토사의 채취 및 야생동물의 

방목 등의 수익을 할 수 있다. 그 수익의 범위. 방법에는 관습에 의하고 관습이 없다면 설정계약

에 의할 것이다.
목적 토지의 소유자에 대하여 대가를 지급하는 경우에는 관습에 의하는 외에 그 채무는 지역주민

이 총유 적으로 부담하게 될 것이다.

3. 토지수익권에 대한 침해(侵害)
일부 지역주민이 그 권능의 범위를 넘어서 수익함으로써 다른 주민의 권리행사를 방해한 때 또는 

제3자가 주민의 수익권을 침해한 때에는, 주민 전체가 공동체의 규약에 따라 행위의 정지 및 손

해배상을 청구할 수 있다.


Ⅳ. 득 실

특수지역권은 대체로 관습에 의하여 취득. 상실하겠지만, 계약에 의하여도 취득. 상실된다. 관습

에 의한 취득. 상실은 등기 없이 효력을 발생 한다고 해석된다.
주민지위의 득실에 의해서도 특수지역권이 당연히 취득. 상실된다.
주민 공동체가 특수지역권을 포기할 수 있다.